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법정에서 못다 한 이야기 : 판사에게는 당연하지만 시민에게는 낯선 법의 진실
박형남 ㅣ 휴머니스트
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2021년 11월 08일
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228page/135*201*19/322g
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9791160807240/1160807248
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  • TBC 〈차이나는 클라스〉 출연, 《재판으로 본 세계사》의 저자 박형남 판사 30여 년의 판사 경험을 바탕으로 ‘오늘 한국의 법정’에 선 판사의 진심을 말하다! 판사들은 왜 시민의 기대와 다르게 재판을 할까? 오랫동안 법정을 지킨 판사가 직접 전하는 판사들의 생각 방식
  • 중요한 사건의 재판 결과가 나올 때마다 시민들은 분노한다. 누가 보아도 벌을 받아야 할 사람인데 왜 판사들은 상식적으로 재판을 하지 않을까? 우리가 알고 있는 상식과 판사들의 관점은 왜 이렇게도 다를까? 법정의 울타리는 너무 높아 보이고 판사들은 그 안에서 자기들만 아는 언어로 판결문을 쓰고 재판을 하는 것만 같다. 갈수록 법에 대한 의식이 예민해지는 지금, 시민들은 정말 궁금하다. 판사들은 무슨 생각을 하고 어떻게 재판을 하는지. 만민에게 평등하다는 법률이 왜 불공평하게 적용되는 것 같은지. 30여 년간 수없이 재판을 해왔고 현재 서울고등법원에서 민사항고부 재판장으로 일하고 있는 박형남 판사는 시민들의 의문에 오랫동안 고민을 거듭했다. 법의 주체인 시민들이 법과 그 대리인인 판사를 믿지 못하는 상황이 지속되고 불신만 더욱 깊어지고 있기 때문이다. 한편으로는 너무나 많은 재판을 떠안아 과로에 시달리면서도, 울타리에 갇혀 시민과 소통하는 능력을 잃어가는 판사들에 대한 안타까움도 커져만 갔다. 재판을 통해 지켜야 할 것이 무엇인지, 법률의 존재이유는 무엇인지 시민들을 설득하지 못한 채, 법률 관료로서만 살아가고 있는 것은 아닐까 염려했다. 이 책은 ‘판사에게는 당연하지만 시민에게는 낯선 법의 진심’을 다룬다. 법에도 진심이 있다면 그것은 다름 아닌 사람을 향한다. 형사재판으로 경력을 시작해 수십 년 동안 재판을 해온 박형남 판사가 살펴본 법과 판사의 마음이다. 형사재판과 민사재판을 두루 거치며 바라본 재판의 풍경, 재판 과정에서 울고 웃는 사람들의 얼굴, 법률가로서 읽고 쓰고 생각해온 법의 인문학, 특별해 보이지만 지극히 평범한 판사의 일상까지, 보통의 시민들이 알고 싶어 하는 법정의 뒷모습을 차분하고 성실하게 풀어준다. 책 마지막에는 박형남 판사와 법철학자 김현섭 교수의 대담을 실었다. 냉철하면서도 애정 어린 대화가 법에 대한 더욱 풍성한 논의를 이끌고 독자들이 법의 진심을 이해하는 데 도움을 준다. 1. “삼가고 삼가는 일이야말로 형사재판의 근본이다.” - 다른 사람의 잘못을 판단한다는 것 형사재판은 사람의 죄와 벌을 가늠한다는 점에서 그 무게가 결코 가볍지 않다. 그 때문에 사람들의 눈길을 끄는 큰 재판이라면 그에 거는 기대와 원망도 못지않게 무겁다. 보통 사람들이 재판의 결과에 따라 판사를 추켜세우거나 비난을 서슴지 않는 것도 형사재판이 갖고 있는 무게감 때문일 것이다. 예컨대 구속영장을 발부했는지 여부로 피의자의 죄를 단죄했다고 생각하는 고정관념이 시민들 사이에 널리 퍼져 있다. 박형남 판사는 구속 여부에 대한 시민들의 기대감을 충분히 이해하면서도, “영장이 발부되었다고 다 유죄로 선고되는 것이 아니고, 영장이 기각되었다고 처벌하지 않는 것이 아니다.”(37쪽)라는 것을 강조한다. 구속영장을 남발할 때 “가족은 있는 돈 없는 돈을 모아 합의금을 마련하고, 사돈의 8촌까지 동원해서 경찰이나 검사와 연줄이 닿는 사람을 찾아다니는”(34쪽) 풍경은 ‘유전무죄 무전유죄’라는 대중의 편견을 강하게 만들 뿐이다. 양형은 형사재판에서 특히 민감한 주제다. 세계 최초 성문법인 함무라비법에서 규정한 ‘눈에는 눈, 이에는 이’라는 법칙은 근대에 들어서면서 보다 합리적이고 개인의 인권을 보장하는 쪽으로 바뀌었다. 현대의 양형은 동해보복(同害報復)의 법 감정을 극복했지만, 시민들은 재판 결과를 보면서 여전히 ‘솜방망이 처벌’에 그치고 있다고 생각한다. 아이러니하게도 무겁게 처벌하면 범죄가 줄어들 것이라는 ‘엄벌주의’는 어떤 사회에서도 입증되지 않았다. 판사는 양형위원회를 ...
  • 머리말 판사는 왜 시민과 다르게 생각하는가 1장 | 다른 사람의 잘못을 판단한다는 것 검사는 사법부가 아니다 삼가고 삼가는 일이야말로 형사재판의 근본이다 무거운 죄를 저질렀다고 꼭 구속되는 것은 아니다 물증이 없더라도 유죄로 선고할 수 있다 죄인을 그리 가볍게 처벌하지 않는다 소년법, 무엇이 문제인가 2장 | 이익과 손해를 따져서 권리를 선언한다는 것 민사재판에서는 사람을 흥부로 보지 않는다 재판은 판사가 법정에서 말을 듣는 절차다 법정 문을 여는 열쇠, 법리와 판례 전문가 아닌 판사가 판단하는 법 판사는 판결로 말한다 개인 파산자는 새롭게 출발해야 한다 3장 | 법의 이성과 사람의 감정을 헤아린다는 것 법에도 눈물이 있다 정의의 기준을 판사가 정하지 않는다 공정한 절차가 재판의 알파이자 오메가다 판사는 법적 안정성을 중시한다. 하지만 법치주의는 권력을 제한하고 인권을 보장한다 정치의 사법화, 사법의 정치화 4장 | 세상 물정에 어두운 판사가 세상사를 판단한다는 것 화성에서 돌아온 판사 판사는 핵인싸가 아니다 판사에게는 두 개의 양심이 있다 열정도, 무관심도 아닌 판단을 업으로 삼은 사람들 대...
  • 근대 형벌론의 주춧돌을 놓은 이탈리아 법학자 체사레 베카리아(Cesare Beccaria, 1738~1794)는 1764년 《범죄와 형벌》에서 “형벌은 주어진 사정하에서 가능한 한 최소한의 것이어야 하고, 범죄에 비례하지 않으면 안되며, 성문의 법률에 의해 규정되어야 한다.”라고 주장했다. 어느 나라든 ‘범죄와의 전쟁’을 선포하고 가혹하게 처벌할수록 시민사회는 위축되며 민주주의는 위협받는다. 수사절차와 형사재판은 무혐의와 무죄로 끝나더라도 개인에게 치명상을 입히므로, 장자가 말한 ‘포정의 칼’처럼 섬세하게 사용되어야 한다. - 〈삼가고 삼가는 일이야말로 형사재판의 근본이다〉, 29~30쪽 이런 상황에서 실체적 진실이 객관적으로 존재하고 재판을 통해서 그대로 찾아낼 수 있다고 생각할수록 판사는 오판에 빠질 위험이 있다. 사람이 가지고 있는 인식능력의 한계에 비추어볼 때 절대적 진실의 발견은 불가능하다. 판사도 예외가 아니다. 법조계에서 흔히 하는 말대로, 사실관계에 대해서는 사건 당사자가 제일 많이 알고, 그다음은 변호사이며, 가장 사건을 잘 모르는 판사가 결론을 내린다. 모름지기 형사재판을 맡은 판사는 이런 사실을 겸허하게 받아들이고, 편견과 선입견 없이 백지상태에서 사건에 임해야 할 것이다. - 〈물증이 없더라도 유죄로 선고할 수 있다〉, 42쪽 판사는 형법의 이념과 시민의 법감정 사이의 괴리를 고민하면서 형량을 정할 수밖에 없다. 형사재판에서 유무죄는 판사에게 익숙한 사실인정과 법리의 영역이지만, 양형은 판사가 잘 알지 못하거나 꺼리는 감정과 윤리의 영역이다. 판사는 피고인과 피해자 그리고 시민의 마음을 섬세하게 헤아리고 책임주의 원칙을 지키면서, 죗값이 얼마인지 성찰하고 판결문에 일상용어로 적어서 이해와 소통을 구하는 길밖에 없다. - 〈죄인을 그리 가볍게 처벌하지 않는다〉, 54쪽 개인주의와 자유주의에 기반을 둔 민법은 엄숙한 표정으로 “권리 위에서 잠자는 사람은 보호하지 않는다.”라고 말한다. 오랫동안 민사재판을 해온 판사로서 꼭 전해주고 싶은 말이다. 판사도 법에 의해 재판권을 부여받았으므로, 자기 생각과 가치관은 어떻든 법의 이념과 원칙을 따를 수밖에 없다. 바로 그것이 법치주의다. - 〈민사재판에서는 사람을 흥부로 보지 않는다〉, 70~71쪽 다수의견과 소수의견이 대립되고 판례가 변경되는 데서 알 수 있듯, 법리는 완벽하지 않고 사회가 변해 더는 타당하지 않는 경우도 있다. 판사는 ‘법률가적 사고방식’에 따라 성찰하고 궁리하며, 판례가 제시한 법리와 비교하고 검토해야 한다. 이때 옛것에 토대를 두되 그것을 변화시킬 줄 알고, 새것을 만들어가되 근본을 잃지 않아야 한다. 연암 박지원(朴趾源, 1737~1805)이 말한 ‘법고창신(法古創新)’의 정신이다. - 〈법정 문을 여는 열쇠, 법리와 판례〉, 85~86쪽 “판사는 판결로 말한다.”라는 법언에는 여러 의미가 함축되어 있다. 먼저 ‘자기가 재판한 사건에 대해 모든 것을 판결문에 적어야 하고 다른 방법으로 드러내지 말라’는 뜻이다. 판결의 정당성은 오로지 판결문을 통해서 심사받는 것이고, 달리 중언부언하는 것은 변명이 되기 쉽다. 다음으로 ‘다른 판사가 한 재판에 대해 함부로 말하지 말라’는 뜻이다. 학문적으로 분석하거나 비판하는 것은 정당하지만, 단편적 사실과 인상만으로 판결을 평하는 것은 부적절하고 재판에 대한 신뢰를 떨어뜨린다. 마지막으로 ‘재판에 관련될 수 있는 사회적 이슈에 대해 공개적인 언급을 자제하라’는 뜻이다. 특정 법률의 폐지를 공언하는 판사가 나중에 그와 관련된 재판을 맡으면 당사자는 물론 시민도 쉽게 승복하지 않을 것이다. 사...
  • 박형남 [저]
  • 서울대학교 법과대학을 졸업하고 서울형사지방법원 판사로 출발해 30년 넘게 재판을 하고 있다. 법정에서 당사자의 말을 경청하고 분쟁 이면에 존재하는 원인을 헤아리는 재판을 하기 위해 노력하고 있다. 2013년 자살을 업무상 재해로 인정해달라는 소송에서, 유가족, 직장 동료에 대한 면접과 주변 조사 등 심층 분석을 통해 자살의 원인을 규명하는 ‘심리적 부검’을 사법사상 처음 실시하고 업무상 재해로 인정했다. 현재 서울고등법원에서 공정거래와 노동 행정사건을 전담하는 재판부 재판장으로 일하고 있다. 원래의 꿈은 역사학자가 되는 것이었다. 평소 역사서와 인문학 서적을 탐독하면서 1년 전부터 시민과 학생, 후배 법조인에게 세계사에서 유명한 재판을 알리는 글을 쓰기 시작했다. 역사적 오판과 정의로운 재판을 되돌아보면서, ‘법치주의는 무엇이고, 자유와 인권과 민주주의는 어떻게 퍼져나갈 수 있었는가’ 살펴보았다. 재판과 사법에 관한 이야기가 법정 밖으로 나가 세상 속으로 널리 퍼지기를 소망한다.
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