사례로 연습하여 생각을 키우는 한국법사 강의
저자는 저자의 강의를 수강하는 학생?독자들에게 이런 방식의 법사 저술이 가능하다는 샘플을 보여주고 싶어 했다. 본 서는 저자만의 독특한 방법론을 관철하여 저술되어 있는데, 그것은 역사를 ‘과거와 현재와의 대화’로 보는 E. H. Carr의 방법론을 법의 역사에 응용하는 것이다. 저자의 방법론은 크게 세 가지로 요약할 수 있는데 첫째, 과거의 법을 분석할 때 현재의 법과의 대화 속에서 분석하려고 노력했다. 둘째, 항상 ‘케이스 분석 방법(a case method)’을 활용한다. 셋째, 무엇보다도 법담론 분석(an analysis of legal discourse)에 심혈을 기울였다. 과거의 사건 진실을 규명하는 것은 사실상 불가하나 담론 분석은 얼마든지 가능하기 때문이다.
본 서는 독자들이 논지에 동의하기보다 독자적인 저술로 나아가는 가교를 놓아 주는데 더 큰 의도가 있다. 독자가 하나하나의 챕터를 비판적으로 읽으며 ‘나는 어떤 논제를 잡아 어떤 순서로 어떤 방향으로 기술하고 어떤 새로운 사료를 활용할 수 있을까?’ 하는 문제의식을 가지고 개별적인 챕터를 읽는다면 책은 논문의 형태를 띄고 있으나 저자가 의도한 강의의 의미에 부합할 수 있을 것이다. 그리하여 부록으로 17개의 연습용 사료를 제시하였다. 극단적으로 본서를 읽고 독자가 본서와 정반대의 논증으로 나아가도 무방하다. 다만 납득할 수 있는 학문적 방법론과 사료가 뒷받침되어야 한다.
머리말
제1부 근세조선
제1장 조선시대 결송입안이란 무엇인가?
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 결송입안 ‘집성’과 3유형론
1. 결송입안 ‘집성’의 유익한 측면
2. 3유형론에 대한 검토
Ⅲ. 연차형과 요약형의 비교
1. 연차형 결송입안의 샘플
2. 요약형 결송입안의 원문과 번역문 샘플
3. 을축 신결입안의 의미
4. 소결
Ⅳ. 일상적으로 봉착하는 문제의 전형(典型) 세 가지
1. 기두어(起頭語 혹은 起首)
2. ‘爲等如……是置有亦’ 혹은 ‘?等如……相考?乎矣’
3. ‘…次’
Ⅴ. 결어
[부록Ⅰ]
제2장 근세조선의 민사재판의 실태와 성격
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 결송입안이란 무엇인가?
Ⅲ. 판정과 조정
1. 청대 중국의 청송(聽訟)과 근세 일본의 재허(裁許)
2. 임의적 조정(任意的調停), 강제적 조정(强制的調停), 교유적 조정(敎諭的調停)
3. 청대 중국의 당유
4. 시가 교수의 청단과 재허의 비교
5. 소결
Ⅳ. 근세조선의 민사재판의 성격
1. 확정력 개념의 원리적 부재와 확정력 개념 획득을 위한 맹아적 시도
2. 재허와 청송의 중간 쯤에 있는 결송
3. 교유적 측면의 존재
Ⅴ. 추상적 규준 적용으로부터의 이탈가능성
1. 19세기 후반 산동성(山東省) 주...현아문(州縣衙門)의 청단사례(聽斷事例)
2. 근세조선에서 전개된 유사논증의 사례
3. 민간관습규범(民間慣習規範)의 존부(存否)
Ⅵ. 조정 불신과 결송이 선호되는 근세조선의 풍토
1. 조선전기(朝鮮前期)의 사송 정책(詞訟政策)
2. 조선후기(朝鮮後期)의 사송 정책
3. 공자 사상(孔子思想)의 교조적 수용
Ⅶ. 결어
[資料Ⅰ: 商山錄(1745~1746 奎章閣 古5120-42)]
제3장 민사ㆍ형사 일체형 재판사례
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 1686년 해남현 결급입안의 출처와 구성
Ⅲ. 김씨의 의송 내용
Ⅳ. 해남 현감의 사실 조사와 1차 보고(牒報), 관찰사의 2차 지시(回送)
Ⅴ. 해남 현감의 1차 형추와 2차 보고
Ⅵ. 해남 현감의 2차 형추와 3차 보고
Ⅶ. 형사 문제 심판 후 민사 문제의 심판
Ⅷ. 1709년 해주목(海州牧) 단결 입안(斷決立案)의 내용
Ⅸ. 결어
[原文史料Ⅰ: 1686년 海南縣 決給立案]
[原文史料Ⅱ: 1709년 海州牧 斷決立案]
제4장 조선후기 전준과 관식의 준수에 관한 실증적 고찰
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 상송에서의 문기 전준(文記傳准)의 여러 모습
1. 《유서필지》 〈결송 입안식〉의 기술
2. 1662년 입안이 보여 주는 문기 전준의 생생한 사례
3. 문기 전준의 추상적 의미
4. 거역 불착(拒逆不着)과 전준장(傳准丈)
5. 전준과 거역 불착의 효과
6. 진술증거에 대한 거역불착 사례의 희소성
Ⅲ. 상송에서의 위단(違端)과 의관식(依官式)의 의미
1. 1629년 쟁송에서의 원고 측의 위단 주장
2. 의관식(依官式)의 의미에 대한 관료 측의 인식
3. 1625년 안동부 입안에서 송관이 거론하는 기타의 위단들
Ⅳ. 전준의 용례와 그 의미에 관한 재검토
1. 본문서 존재의 전제와 등서
2. 공적 인증
3. 현대 증거법의 최우량증거제출의 원칙과의 관계
4. 진정성 인정 행위와 공적인 등서 인증 행위의 공통분모의 탐색
제5장 조선시대 민사재판에서 송관의 법문에의 구속
Ⅰ. 문제의 제기
1. 종래의 허술한 원님재판론 비판
2. 조선시대 민사재판의 실상을 생생하게 보여주는 사료
3. 막스 베버의 카디 사법 개념
4. ‘민사 재판’의 의미
Ⅱ. 1698년의 청도군 결송입안의 분쟁사례와 상송의 3주체의 법적 논변의 분석
1. 이익규의 의송 소지와 관찰사의 지시
2. 청도 군수의 1차 청리(聽理)와 관찰사에게의 1차 첩보(牒報)
3. 일준법전(一遵法典)
Ⅲ. 당사자의 오결(誤決) 주장
Ⅳ. 결어
제6장 19세기 조선의 민사집행의 실태
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 최후수단으로서의 채무구금
Ⅲ. 관찰사의 뎨김 이후의 상황 전개
Ⅳ. 송관의 한두 번의 용서
Ⅴ. 위금취리율(違禁取利律)과 결후잉집률(決後仍執律)
Ⅵ. 채무구금을 요구하는 채권자?묘지권자
Ⅶ. 관찰사가 채무구금을 지시하는 사례
1. 閔承旨宅奴 今鳳 v. 全聖道 사례
2. 朴召史 v. 洪敬先 사례
3. 李生員宅奴 福禮 v. 崔厚奉 사례
4. 진천 현감의 처분
Ⅷ. 채무자 감옥(debtor's prison)의 기능을 겸하는 19세기 조선의 감옥
Ⅸ. 채무구금의 최대 애용자였던 조선 정부
Ⅹ. 징벌적 형사사법 시스템과 채무구금의 관계
제7장 1인상명 담론과 명청률
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 1인상명 담론이 전개되는 18세기말의 배홍적 옥사
Ⅲ. 1인상명 담론의 실무적인 전거 : 무원록(無?錄)
1. 무원록의 관련 부분
Ⅳ. 1인상명 담론과 명·청률의 모살·동모공구(치사)
1. 모살인조(305조)의 내용
2. ‘가담의 패턴’을 기준으로 본 ‘모살인(기수)’과 동모공구(치사)의 이동
3. ‘모살인(기수)’조와 동모공구(치사)조가 예상하는 ‘償命=抵命’자의 수
4. 1588년(萬曆 16)의 明나라의 조례(條例)
5. 숙종대(肅宗代) 대명률부례(大明律附例)의 조선 전래
6. 소결
Ⅴ. 결어
제8장 율해변의·율학해이·대명률강해의 상호관계
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 비교연구에 필요한 형식적인 지표들
Ⅲ. 순수한 주석 단편들의 양적 비교 : 변의와 강해
1. 변의와 강해 양쪽에 모두 주석 단편이 있는 조문들의 수와 양적인 관계분석
2. 20조(徒流人又犯罪)
3. 35조(殺害軍人)
Ⅳ. 주석 단편들의 질적 비교
1. 김맹린(金孟?)의 사차관거선(私借官車船)(106조) 사건의 의단(擬斷) 논쟁
2. 이수장(李守長)의 간동성종매(奸同姓從妹) 사건의 의단 논쟁
3. 조선의 촌락사회에서 흔히 일어날 수 있는 범죄사건들의 적용법조들의 주석 단편들의 분석
4. 소결
Ⅴ. 이계손(李繼孫)·이봉(李封)의 식물구청(食物求請) 사건의 의단 논쟁
Ⅵ. 증보강해의 존재와 증보된 주석 내용의 분석
1. 투구급고살인(313조)
2. 희살·오살·과실살상인(315조)
3. 투구(325조)
4. 보고한기(326조)
5. 소결
Ⅶ. 증보전 강해의 긴 생명력의 이유
제2부 일제강점기
제9장 일제강점 초기 식민지 관습법의 창출
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 1913년 판결
1. 1913년 분쟁 사안의 개요
2. 조회 의뢰 사항과 정무총감의 회답
3. 조선고등법원 판결
4. 조선후기 가계계승(家系繼承)에 관한 사례
Ⅲ. 1917년 판결
1. 호주 사후의 입동종지자위후형 입양 사례의 변화
2. ‘1개의 전단 행위’와 ‘관습법’의 구별
3. 입법자료수집 목적 관습조사와 분쟁해결 목적의 관습조사
Ⅳ. 결어 : 식민지 관습법의 창출
Ⅴ. 조선적 관습의 시론적 탐구
1. 정부측 담론(談論)에 등장하는 속례와 통행지례
2. 예습과 통행지례
제10장 일제강점기 조서재판의 실태
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. ‘1912년 형사령’과 ‘메이지 법’ 시기(1912~1923)와 직접주의
1. ‘메이지 법’과 직접주의
2. ‘1912년 형사령’과 직접주의
Ⅲ. ‘1924년 형사령’과 ‘다이쇼 법’ 시행시기(1924~1945)와 직접주의
Ⅳ. 조서재판을 생성시킨 물적 조건과 조서재판에 수반되는 법적 현상들
Ⅴ. 1954년 형사소송법과 일제강점기 조서재판 : 연속인가 단절인가?
1. 법전편찬위원회의 형사소송법요강안과 형사소송법초안 심의단계
2. 1954년 형사소송법과 직접주의·전문법칙
Ⅵ. 결어
제3부 현대한국
제11장 민사의 형사화 현상의 진단과 억제방향
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. ‘민사의 형사화 경향’의 의미
Ⅲ. 현대 일본국의 경찰·검찰·재판소와 ‘민사불개입 원칙’
Ⅳ. ‘민사의 형사화 경향’의 기원
Ⅴ. 1997년부터 달라지기 시작한 검찰의 인식
Ⅵ. 1950년대 일본의 ‘민지구스레’와 일본 검찰의 대응논의
Ⅶ. ‘민사불개입 원칙’의 실질적 근거
Ⅷ. 법원에 대한 제언 : 수사기록(불기소처분기록등) 송부촉탁의 자제
Ⅸ. 검찰에 대한 제언
Ⅹ. 결어
제12장 사정의 법적 성격 : 창설적 효력설 비판
Ⅰ. 문제의 제기
1. 1965년 대법원판결의 대상이 된 사안
Ⅱ. 사정을 전후한 일제강점기의 법령과 사업관련 보고서류 문헌들
1. 조선토지조사령(1912)과 조선임야조사령(1918)
2. 1918년의 사업보고서
3. 1921년 조선에서 출간된 책자 ‘조선부동산등기의 연혁’
4. 개조처분의 법적 성격에 대한 1914년의 일본대심원 판결
5. 소결
Ⅲ. 현대일본의 판례와 학설
1. 1950~1960년대의 일본에서 발생한 두 개의 사건과 그 귀결
2. 1997년 센다이 고등재판소 판결
Ⅳ. 소유권 귀속을 판별하는 기준
1. 지조개정 당시의 기준
2. 조선의 사업과정에서의 소유권귀속기준
Ⅴ. 조선시대 통상적인 농민의 토지지배는 소유로 볼 수 없는가?
Ⅵ. 결어
제13장 관습법상의 분묘기지권 담론의 비판적 고찰
Ⅰ. 문제의 제기
1. 승낙형(承諾型) 분묘기지권
2. 무특약형(=양도형) 분묘기지권
3. 시효취득형(時效取得型) 분묘기지권
4. 이 논문의 문제의식
Ⅱ. 현행 대법원판결과 조선고등법원판결과의 연속성
1. 1927년의 조선고등법원판결(1926年民上第585號)
Ⅲ. 민법학 논고들 논증의 취약성
1. 권철의 논증
2. 오시영의 논증
3. 《보고서》 상의 지상권 관련 기술
Ⅳ. 《속편고(續編稿)》 326호의 내용과 그 논증의 비논리성
1. 326호의 조회사항(1933년 12월 5일 진주지청 조회)
2. 위 조회에 대한 회답(1933년 12월 28일 중추원 의장 회답)
3. 납득하기 어려운 논증의 연속
Ⅴ. 2017년 전합 다수의견의 조선후기의 임야지배관계에 관한 역사상
Ⅵ. 일제강점기의 회답·판결이 전승되고 학술적·대중적 지지를 받는 이유
◇ 참고문헌 371
◇ 부록 : 연습용 사료들
1. 1738년 임천군수(林川郡守)가 충청감영(忠淸監營)에 올린 첩정(牒呈)
2. 1761년 예산현감(禮山縣監)이 충청감영(忠淸監營)에 올리는 전답상송논보(田畓相 訟論報)
3. 1761년 태안(泰安) 현돌금(玄乭金) 노주변별결사(奴主卞別決辭)
4. 1783년 경기 감사(京畿監司)가 승정원(承政院)에 올리는 산송사계(山訟査啓)
5. 1783년 경기 감사(京畿監司)가 승정원(承政院)에 올리는 광해군 봉사손(光海君奉祀 孫) 토지상송(土地相訟) 장계(狀啓)
6. 1784년 安祜의 擊錚을 계기로 京畿監司가 승정원(承政院)에 올린 장계(狀啓)
7. 1867년 위외격쟁인(衛外擊錚人) 이발영(李發永)의 격쟁으로 인한 장계(狀啓)
8. 1869년 고성현(固城縣) 춘원면(春元面)의 민변(民變)으로 인한 장계(狀啓)
9. 1899년 치사남인 화상 소비옥 초검문안(致死男人華商蕭丕玉 初檢文案)
10. 1904년(光武八年) 양근군수(楊根郡守)가 외부대신(外部大臣)에게 올린 보고
11. 1926년 치안유지법 위반 피의자신문조서(제8회)
12. 2010년 조봉암 간첩 등 확정된 유죄판결 재심개시판결(대법원 2010. 10. 29.자 2008재도11 전원합의체 결정)
13. 2018년 일제 강제동원 피해자의 일본기업을 상대로 한 손해배상청구 사건 (대법원 2018. 10. 30., 선고 2013다61381 전원합의체 판결)
14. 2011년 헌법재판소 부작위 위헌확인 사건(전원재판부 2006헌마788, 2011. 8. 30. 결정)
15. 2021년 일본군의 종군위안부에게 손해배상을 명령한 판결(서울중앙지방법원 2021. 1. 8. 선고 2016가합505092 판결)
16. 구 관습법 위헌소원(헌법재판소 2020. 10. 29. 2017헌바208 결정)
17. 2003년 상속회복청구에 관한 건(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합 의체 판결)
◇ 찾아보기 632
심희기 [저]
서울대학교 대학원 법학과 박사(1991) 영남대학교 법과대학 교수(1984-1998) Stanford Law School 방문연구(1994-1995) 동국대학교 법과대학 교수(1998-2000) 연세대학교 법학전문대학원 교수(2000-현재) 법과사회이론학회 회장, 한국법사학회 회장 역임
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