헌법해석과 법도그마틱
이 책은 서문에 이어 Ⅱ장에서 법이론의 차원에서 법도그마틱의 개념 및 본질과 함께 법인식방법으로서 법도그마틱의 특성과 기능을 개관한다. 더 나아가서 심리학적 관점에서 복합적인 법인식 작업의 본질과 함께 법도그마틱으로 포착할 수 없는 법결정의 요소로서 법 감정의 문제를 해명함으로써 이른바 ‘포섭도그마’의 오류와 기능적 한계를 확인하고, 전통적인 법도그마틱을 벗어난 ‘도그마틱 이론’ 구성의 가능성을 검토한다
이어서 Ⅲ장에서는 법률해석과 구별되는 헌법해석, 특히 ‘관점론적 해석방법’ 등 헌법에 특유한 해석방법의 필수성과 그 기능적 효용을 법해석론의 차원에서 정리하고, 고전적인 법해석방법을 그대로 적용하는 점에서 긍부정의 의견이 엇갈리는 법도그마틱의 문제, 특히 합리주의적인 인식관념을 토대로 하는 ‘규칙적용 패러다임’의 구조적, 기능적 한계가 더욱 분명하게 드러나는헌법도그마틱의 한계를 해명한다.
마지막으로 Ⅳ에서는 헌법실무상 헌법해석방법론의 하나로 적잖이 활용되어 왔지만 이제까지 독자적인 논제로 주목되지 못한 이른바 ‘전형상’(典型像: Leitbild, guide-image or figure)을 준거로 하는 헌법해석방법의 가능성과 한계를 비판적으로 검토하고, 이어서 합리적인 적용의 조건들을 탐색한다. ‘헌법 속의 은유’ 및 ‘은유 속의 헌법’의 관점에서 헌법과 은유의 관계를 개관하고, 특히 ‘언어기호’가 아니라 ‘형상’을 준거로 하는 ‘은유’(metaphor)의 통각적인 인식방법인 점에서 ‘관점론적 해석방법’이나 ‘이익형량의 방법’과 구별되는 독자적인 헌법적 사유 및 헌법해석방법으로서 그 본질과 기능적 효용을 해명한다.
서문
I. 머리말 - 문제의 제기와 맥락
Ⅱ. 법도그마틱의 개념과 법인식방법으로서 본질과 기능 및 한계
1. 법도그마틱의 개념
(1) 개요
(2) 다양한 개념정의의 시도들
2. 법도그마틱의 기능과 특성
(1) 개요
(2) 법도그마틱의 기능
1) 법인식원(法認識源) - 법생산원(法生産源)
2) 합리화 기능 - 논증부담경감기능
3) 체계화기능 - ‘정서(整序)기능’
4) 민주적인 사회조종의 기능 - 법과 정치의 구조적 연계
5) 정치적 중립화의 기능 - 법의 탈이데올로기화
6) 전문화기능
7) 입법관여기능 - ‘체계정합성’의 통제
(3) 법도그마틱의 특성
1) 체계성 - 형식성
2) 실정법기속성 - 자기기속
3) 역동성 - ‘계몽된 도그마틱’의 가능성과 한계
4) 법도그마틱과 역사의 교섭 - 사법(司法)과 ‘역사서술’(historical writing)
5) 소결
3. ‘법도그마틱’의 번역시도 - ‘Rechtsdogmatik’=‘법정용론’?
4. 법도그마틱의 한계 = ‘포섭도그마’의 한계
(1) ‘포섭도그마’의 오류와 한계
1) ‘논리=논리’ - ‘경험=경험’ - ‘가치=가치’
2) ‘포섭도그마’와 3단계론
3) ‘포섭도그마’ = ‘배척의 도그마’ = ‘절연의 의제(擬制)’
4) ‘논리적 실증성’의 한계 - 정치적 중립성?...
5) 소결 - 월경(越境)과 파격(破格)의 요청
(2) ‘포섭도그마’의 금기로서 법감정
(3) ‘포섭도그마’의 방법론적 오류
(4) Esser의 ‘선이해와 방법선택’ - ‘포섭도그마’의 사망선고
(5) 소결
5. 심리학적 인식과정으로 본 법인식작업과 법감정
(1) 개요
(2) 인식과정의 다분화모델로 본 법관의 법인식과정과법감정
1) 법적 추론의 과정으로서 법인식과정과 법감정
2) 특별한 양식의 인식과정으로서 법관의 법인식작업
3) 법명제 및 법적 판단의 ‘진리성’ 또는 ‘진리가치’
4) ‘설화적 실재’로서 법관의 ‘자아’
(3) 심리적 과정으로서 법인식작업의 특성과 법감정
1) 법인식작업의 ‘다중적 과정성’과 법감정
2) ‘냉(冷)인식’ - ‘열(熱)인식’ 이분설로 본 법인식과정과 법감정
3) 제3의 범주 - ‘양(凉: cool)인식’
(4) 법인식과정과 법감정의 통제가능성
1) 법이성과 법감정의 상호작용 - 법감정 개입의 불가피성과 통제가능성
2) ‘자동적인 인식과정’과 ‘통제되는 인식과정’ - 다분화의 필요성
3) ‘조건부 자동성’의 인식과정과 법감정
6. 탈 ‘포섭도그마’의 법이론
(1) 법학적 해석학(juristische Hermeneutik)
(2) ‘법학적 해석학’ 이후의 분화된 ‘결정(체계)이론’
(3) ‘논증이론’(argumentation theory)
1) 개요
2) ‘법적 논증이론’(legal argumentation theory)의 가능성과 한계
3) 소결 - 입법자와 법관의 ‘공생체’(symbiose)관계
(4) ‘도그마틱 이론’(dogmatische Theorie) 구성의 가능성과 한계
1) ‘논증적 대의자’로서 법관과 ‘도그마틱 이론’
2) 도그마틱적 구성 - ‘구성적 해석’
III. 헌법해석론과 헌법이론 및 헌법도그마틱
1. 개요
2. ‘헌법도그마틱’의 현황 - 용어사용과 논의의 맥락
3. ‘헌법도그마틱’의 기능적 효용과 한계
(1) ‘헌법도그마틱’ 문제의 맥락 - 규범성의 한계
(2) ‘헌법인식원’으로서 ‘헌법도그마틱’? - 헌법해석론상 ‘가치다원주의’ 및 ‘방법다원주의’의 필수성
1) 헌법해석의 특성 - 헌법언어의 이데올로기 감염성
2) 해석주의와 중립성의 원칙
3) 통합규범으로서 헌법의 표준문법 -의미와 공적 이성의 문법
4) 소결
(3) ‘헌법도그마틱’의 효용과 한계
1) ‘계몽된 법도그마틱’과 ‘헌법도그마틱’
2) 헌법해석과 힘?이데올로기
3) 헌법해석과 언어
IV. 전형상을 준거로 하는 헌법해석방법
1. 논제의 맥락
2. 관점론적 헌법해석방법과 전형상 준거 해석방법
3. 전형상 준거 헌법해석방법의 독자성과 본질
(1) 개요
(2) 구체적인 적용례들
1) 유형의 구별
2) 대표적인 결정례들
(3) 전형상 준거 헌법해석방법의 독자성 - 은유와 헌법
1) ‘전형상’ 형성의 요소(준거)
2) ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 본질 - 이해 및 소통의 방법으로서 은유
3) 헌법 속의 은유 - 은유 속의 헌법
4) ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 특성 - ‘전형상’의 기능과 효용
4. ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 기능과 효용 및 위험성
(1) 경직성과 유연성의 조화 - 강유상마(剛柔相磨)의 명제
(2) 객관성 및 타당성 - ‘암묵적 지식’(tacit knowledge)
(3) 불확정성 및 자의성(恣意性)
5. ‘전형상 준거 헌법해석방법’의 합리화
(1) 개요
(2) ‘탐색규칙’ - ‘여닫음’의 조절기능
(3) ‘적용규칙’ - 논증부담의 배분
(4) ‘정지규칙’ - ‘사법자제’의 요청
V. 결론 - 요약정리
참고문헌
이덕연 [저]
연세대학교 법과대학 동 대학원(법학사, 법학석사) 독일 Bonn대학교(비교법학석사, 법학박사) 공주대학교 법학과 교수 연세대학교 정경대학 법학과 교수 강원도 지방노동위원회 공익위원 법제연구원 재정법제 자문교수 공법학회, 헌법학회 부회장 헌법재판연구원 초빙연구위원 한국헌법판례연구학회장 국회 입법지원위원(현) 연세대학교 법학전문대학원 교수(현)
주요 저(역)서 법텍스트와 텍스트작업(역서)(법문사, 2005) 재정헌법의 흠결에 대한 헌법정책적 평가(한국법제연구원, 2005) 담론과 해석(21세기교육사, 2007) 재정과 헌법(21세기교육사, 2007) 경제와 헌법(한국학술정보, 2012) 헌법재판주요선례연구1(공저)(헌법재판연구원, 2012) 언어와 헌법 그리고 국가(공역)(신조사, 2013) 언어권력으로서 사법권과 헌법(신조사, 2014) 헌법규범과 현실(신조사, 2019)
주요 논문 기본권의 본질과 기능 -『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』, 허영 교수 화갑기념논문집(1997) 인간다운 생활을 할 권리의 본질과 법적 성격, 공법연구, 제27집 제2호(1999) ‘텍스트학’의 관점에서 본 헌법해석의 이해, 헌법판례연구4(2002) 건축허가의 취소와 국가배상, 공법연구, 제31집 제4호(2003) 헌법문제로서 동성간 혼인-동반공동체(시민결합), 헌법학연구, 제10집 제2호(2004) 재정과 헌법-재정헌법개정의 필수성, 헌법판례연구7(2005) 안마사자격 ‘비맹제외기준’에 대한 헌재결정평석, 공법연구 제35집 제2호(2006) 대입3불정책의 헌법적 문제점, 헌법학연구 제13권 제3호(2007) 헌법 제103조에서 법관의 독립과 양심, 공법연구 제38집 제2호(2009) 한정위헌결정의 법원에 대한 기속력, 공법학연구, 제12권 제3호(2011) ‘거창사건’에 대한 대법원 판결 평석, 저스티스 제129호(2012) ‘헌법적 정체성’ 확립의 과제와 북한이탈주민의 헌법적 지위, 저스티스, 제136호(2013) 환경정의 개념의 외연과 내포. 환경법연구, 제35권 제2호(2013) 의약품부작용피해 구제의 헌법 및 (공사)법체계론적 쟁점 - ‘규율흠결’ 상태의 진단과 처방, 공법연구 제42집 제2호(2013) 판단의 정오가 아니라 수사(rhetoric)로 본 통합진보당 해산결정, 헌법재판연구, 제2권 제1호(2015) ‘살림’의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론, 연세 공공거버넌스와 법, 제7권 제1호(2016) 긴급조치와 국가배상, 헌법판례연구, 제17권(2016) 법철학 및 법이론으로 본 ‘법적 문제’로서 사법적극주의, 법학연구 제27권 2호(2017) ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 헌법상 재산권의 허와 실, 공법연구, 제45집 제4호, (2017) ‘온실가스배출권’의 재산권화 및 상품화에 대한 비판적 고찰, 강원법학, 제54권(2018) 117. 헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 포용국가 및 사회적 시장경제, 헌법학연구, 제25권 제1호(2019) 평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 -소득기반역차등선거제-, 헌법학연구, 제26권 제4호(2020)
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