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• 사회인류학의 아버지, 말리노프스키, 원시 사회를 통해 현대법을 성찰하다! 사회인류학의 아버지로 평가받는 브로니슬라프 말리노프스키의 대표작『미개 사회의 범죄와 관습』. 1914년 뉴기니 지역 현지 조사를 맡게 되어 트로브리앤드 군도 원주민들과 함께 생활하면서 그들을 직접 관찰하고 그들의 언어를 완전히 습득하는 '참여 관찰' 방법으로 현지 조사를 수행했다. 뉴질랜드 트로브리앤드 사회에 대한 민속지 보고서인 이 책은 후대에 큰 영향을 준 법인류학 저서로, 원시사회에도 법이 존재하며 공식적ㆍ담론적 법 아래에 비공식적ㆍ실천적 법 또한 작용하고 있음을 이야기한다.
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• 1. 원시 사회를 통해 현대법을 성찰하다 남미 아마존 밀림에서 사냥과 채집으로 살아가는, 구성원이 백 명도 채 안 되는 원시 사회에도 법이 있을까? 고유의 언어와 추장이 있을 뿐 문자도 행정 기구도 없는 사회에 법이 있다면 그 법은 어떤 형태일까? 어린아이나 지닐 법한 단순한 호기심 같지만 이러한 질문은 사실 우리에게 중요하다. 현대 사회가 마주하고 있는 문제를 인식하고 그에 대한 해결 방안을 모색하고 싶다면 원시 사회를 들여다볼 필요가 있다. 첨단 문명의 현대 사회도 국가가 없던 시절의 원초적 본성을 유지하고 있기 마련, 국가 기구가 부재한 사회와 국가 및 온갖 제도의 통제를 받는 사회를 비교하는 것은 현대 법을 이해하는 한 방법이다. 현대 인류학의 아버지로 평가받는 브로니슬라프 말리노프스키의《미개 사회의 범죄와 관습》(책세상문고·고전의세계 076)은 뉴질랜드 트로브리앤드 사회에 대한 민속지 보고서로서, 사회학·법학·경제학·언어학·종교학 등 다양한 학문을 망라한 텍스트이다. 지은이는 이 책에서 국가 없는 사회에도 법은 있는지, 법과 관습은 어떠한 잣대에 의해 구분되는지, 법의 구속력은 어디에 있는지와 같은 질문들에 대한 답변을 내리고 있다. 이 책은 말리노프스키가 1915～1916년, 그리고 1917～1918년의 2년 동안 트로브리앤드 군도에서 원주민들과 함께 생활하면서 연구한 기록이다. 그는 ‘참여 관찰’이란 연구법을 개발한 최초의 현대적 인류학자였다. 그 결과물인 이 책은 미개 사회의 법과 사회에 대한 유럽 문명사회의 선입견에 정면으로 맞선다. 말리노프스키에 따르면 당시의 지배적 통념과 달리 법은 미개 사회에도 엄연히 존재할 뿐더러 정교하고 복합적인 직조물이다. 이 책에 묘사된 원시법은 주고받기라는 권리 의무 관계와 과시욕이라는 사회 심리적 동기에 기초하여 법원이나 법전과 같은 문명국가의 성취 없이도 사회 질서를 성공적으로 유지한다. 그렇다고 원시법이 항상 매끄럽게 작동하는 것은 아니다. 그 속에는 일탈과 반목, 심지어 법과 법의 갈등도 잠재되어 있어 문명사회의 모습과 별반 다르지 않다. 미개 사회의 관찰을 통해, 역으로 현대의 법은 어떠해야 할지, 국가와 사회와 법의 관계는 어떠한지 성찰할 계기를 얻는 것이다. 이 책은 추측과 가설의 재구성이 아니라 직접적인 접촉과 관찰의 기록이다. 원시 문화의 일반 이론에 자신의 경험과 의견을 덧붙여 발표했다면 지은이는 한결 쉽게 사회적 권위를 획득했을 테지만 인류학의 발전은 한걸음 더 느려졌을 것이다. 이 책은 지은이가 미개 사회의 관습, 믿음, 조직 따위에 관해서 방 안에 앉아 적당히 서술하고 성공하고픈 유혹을 뿌리친 성과이다. 2. 현대적 인류학의 탄생―‘안락의자’ 인류학자와 ‘참여 관찰’ 인류학자 말리노프스키는 인류학에 많은 이론적 공헌을 했는데, 그중에서도 가장 대표적인 것이 ‘원시법’에 대한 혁신적 연구이다. 19세기의 인류학은 탐험가나 상인들의 보고서를 바탕으로 이뤄졌다. 인류학자들은 미개인을 본 적도 없으면서 기존의 자료를 이론화하고 그들의 삶에 대해 글을 쓰곤 했다. 이와는 반대로 말리노프스키는 트로브리앤드 군도에 현지 조사를 갔다가, 자신의 조사 방법에 문제가 있음을 깨닫는다. 원주민과 함께 생활할 기회가 없었고 원주민 언어를 알지 못한다는 것이다. 이를 개선하기 위해 그는 트로브리앤드의 오마라카나 마을 추장의 집 옆에 텐트를 치고 살며 그들의 언어를 완벽히 습득했다. 연구 방법뿐만 아니라 법 개념에 대한 접근도 혁신적이었다. 이전의 학자들이 법을 ‘위에서 아래로 작동하는 것’으로 파악했다...면 말리노프스키는 법을 바닥에서부터 귀납적으로 찾으려 한 최초의 인물이다. 그는 법질서의 보편성이 외형적 강제 수단에 있는 것이 아니라 일상의 제도와 생활 속에 내재하고 있음을 발견했다. 그렇기 때문에 법은 각 사회 제도가 수행하는 실용적 목적 혹은 기능에 초점이 맞춰져야 한다고 생각했다. “법의 기능을 수행하는 것은 무엇이 되었든 법이며, 경제의 기능을 수행하는 것은 그 어떤 것이라도 경제”라는 현대적인 접근이었다. 이 모든 기능은 일차적으로 인간의 생물학적, 심리학적 욕구에서 비롯된다. 식욕, 성욕, 수면욕, 안전에 대한 욕구로 인해 도구와 시설이 개발되고 이러한 문화적 장치들을 조정하는 과정에서 정치·경제·법·교육 따위의 사회 제도가 발달하는 것이다. 이처럼 말리노프스키는 사회 구성의 시작을 개개인의 욕구로 보는 개인주의적 방법론을 취하고 있다. 그가《미개 사회의 범죄와 관습》에서 낱낱이 기록한 것은 이러한 개인의 욕구와 법의 충돌이다. 또한 법의 작동 방식에 관한 입장도 기존의 학자들과는 달랐다. 이전 세대의 학자들은 법을 저 높은 추상적 수준에서 예외적으로 작동하는 것으로 이해했다. 또한 동시대 학자들까지도 원주민들이 관습에 자동적이고 맹목적으로 복종한다는 명제를 신봉하고 있었다. 반면 말리노프스기는 법 현상의 범위가 거의 무제한적이라는 것과 일탈이나 저항이 모든 법체계에서 발견된다는 관점의 전환을 보여주었다. 원시 사회에서는 법과 관습의 경계가 모호하다. 심지어 흑주술과 같은 미신이 법적 효력을 지니기도 한다. 오늘날의 법인류학은 마법이나 가십도 법적 통제의 수단으로 보고 연구 대상으로 삼고 있다. 이는 말리노프스키가 법의 가능성을 열어 놓았기 때문이다. 이 책의 출간 이후 ‘분쟁 사례 연구’가 법인류학을 지배하게 되었다고 한다. 갈등이나 분쟁, 탄원 따위의 구체적 사건을 분석함으로써 그 사회의 법 규범을 파악할 수 있기 때문이다. 분쟁 사례 연구는 법전과 판례가 없는 사회에서 법이 무엇인지를 파악하는 훌륭한 방법이다. 사회 질서를 해치거나 사회의 균형을 깨는 사건에서 법은 분명하게 그 모습을 드러낸다. 이와 같이 그의 사례 기술은 후대의 법 인류학 연구 방법의 성립에 중요한 계기가 되었다. 3. 원시법의 ‘착한’ 구속력―호혜성과 전시성 이 책은 크게 두 항으로 나뉜다. 1부〈원시 사회의 법과 질서〉는 민법을, 2부〈원시 사회의 범죄와 처벌〉은 형법을 다루고 있다. 1부는 트로브리앤드 군도 원시 마을 간의 호혜성과 주고받기 제도가 주된 내용이고 2부에서는 근친상간, 모계 사회의 법률과 충돌하는 부성애 등의 범죄와 그에 대한 형벌이 드러나 있다. 지은이는 이러한 사례를 바탕으로 민법은 긍정적 제재를 동반하고 형법은 부정적 제재를 동반한다고 말한다. 부정적 제재는 우리에게 익숙한 것이지만 민법의 긍정적 제재는 낯설다. 거의 모든 특별법마다 그 말미에 징역, 벌금, 과태료 따위를 부과하는 처벌 조항들이 들어 있다. 하지만 제재에는 우리가 아는 부정적 제재가 아닌 긍정적 제재, 적극적 제재도 있다. 말리노프스키는 법은 “구속력 있는 의무로 여겨지고 행해지는 모든 규칙”이라고 말한다. 긍정적 제재란 일방에게 권리로 간주되고 상대방에게 책무로 인식되는 구속력 있는 의무의 집합으로서, 그것의 효력은 사회 구조에 내재된 호혜성과 전시성에 의해 유지된다. 호혜성은 주고받기이다. 받은 만큼 되돌려 줘야 한다는 의무감이고, 준 만큼 받을 수 있다는 권리 의식을 지니는 것이다. 만약 받았는데 돌려주지 않는다면 상대방으로부터 비난과 제재를 피할 수 없다. 해안 마을에 사는 사람이 내지 사람에게 물고기를 주고 자신에게 부족한 것을 얻어가는 교환 행위인 와시wasi 의식과 장례와 복상 의례, 조개껍질 장신구 따위의 귀중품을 주고받는 쿨라kula는 호혜성의 관습이다. 이는 우리에게도 익숙한 절제와 중용의 미덕이다. 이러한 호혜성은 사회적 구속을 위반하여 자신의 이익을 채우고자 하는 인간의 욕구를 억제한다. 이러한 이기심 억제는 법을 대체하여 사회적 통제를 달성한다. 그리고 전시성이란 개념은 남에게 과시하고 사회적 위신과 정치적 권력을 노골적으로 드러내는 행위이다. 그래서 미개인들은 식량이 충분함에도 불구하고 부지런하게 일하고 서로 경쟁한다. 또한 추장은 직위에 걸맞은 위엄과 통치력을 지닌다. 호혜성과 전시성은 부정적 제재보다는 긍정적 제재를 통해 사회 질서와 복리 후생을 도모하는 원리이다. 2부에서는 호혜성의 원리에 어긋나는 근친상간, 모계 사회와 충돌하는 부성애를 비롯한 사건들이 펼쳐진다. 이는 문명사회에도 똑같이 일어나는 법과 법의 충돌이다. 미개 사회에도 공식적·담론적 법 아래에 비공식적 실천적 법이 작동하고 있다. 법이란 주권자의 명령과 같은 단일의 실체가 아니라 복잡하게 얽혀 서로 갈등하는 여려 규범들의 총체이다. 이는 장기간의 참여 관찰을 통해 일상생활에서 법을 찾고자 하는 치열한 노력이 없었다면 제대로 규명될 수 없었던 주제이다. 4. 다시, 법이란 무엇인가 우리에게 법이란 “정치적으로 조직된 사회의 강제성을 띤 규범”이다. 그럼에도 불구하고 법에 대한 사회과학적 접근을 시도하지 않는 것이 현실이다. 우리의 법은 민법, 형법, 행정법, 헌법 등 전통적인 법 도그마 안에 갇혀 있다. 이를 흔히 실정법 만능주의라 한다. 말리노프스키는 법을 독립적으로 존재할 수 없는 것으로 본다. 미개 사회의 호혜성과 전시성 개념처럼 사회 속에 내재하는 자연스러운 과정 속에 법이 존재하기 때문이다. 사회의 내적 운동을 무시한 채 그것으로부터 떨어져 외부에서 강제되는 법은 인간과 사회를 소외시키고 나아가 법 자체를 소외시킨다. 말리노프스키는 법원과 경찰 따위의 강제 기구가 행사하는 폭력은 법의 외피이자 근대적 국민 국가의 주먹이자 이빨일 뿐이라고 말한다. 오늘날 우리나라의 현행 법령 숫자는 1만 개에 근접하다. 법의 홍수를 방불케 하는 현실을 법치주의 정착의 결과로 볼 수도 있지만, 반면 법 만능주의에 휩싸인 현실로 심각하게 받아들일 필요가 있다. 사회의 자율성을 인정하지 않고 모든 것을 법으로 다스리려는 법 만능주의는 평화가 아닌 폭력에 가깝다. 이제는 국가를 위한 법, 법을 위한 법을 생각해야 할 때이다. 법학은 개념 논리적인 결론에 안주할 것이 아니라 사회적 법과 관습을 보다 적극적으로 고려하고 고민해야 한다. 사회 속으로, 대중 속으로 들어가 무엇이 법인지, 법이 어떻게 작동하는지, 그리고 법을 어떻게 변화시켜야 할지를 진지하게 고민해야 한다. 이 책에 여러 학문이 총망라되어 있는 것은 법이 독자적으로 존재하는 것이 아니라 친족, 혼인, 종교, 주술, 경제, 정치와 통합되어 있기 때문이다.《미개 사회의 범죄와 관습》은 사회 자체 내에 질서를 유지하고 조화를 도모하며 스스로를 발전시켜가는 힘이 있음을 보여준다. 이 책을 통해 말리노프스키가 전하는 결론은 사회 자체가 지닌 본질적인 힘이다.
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• 들어가는 말 / 김도현 서문 머리말 제1부. 원시 사회의 법과 질서 1. 관습에서의 자동적 복종인가 2. 멜라네시아 경제와 원시 공산주의 이론 3. 경제적 의무의 구속력 4. 호혜성과 이원 조직 5. 법, 사익, 그리고 사회적 야망 6. 종교 행위의 법 규칙 7. 혼인법 8. 주고받기 - 부족 생활의 지배 원리 9. 호혜성 - 사회 구조의 기초 10. 관습 규칙의 정의와 분류 11. 법의 인류학적 정의 12. 주변적인 법적 장치 13. 결론과 전망 제2부. 원시 사회의 범죄와 처벌 1. 법 위반과 질서 회복 2. 마법과 자살의 법적 효력 3. 법체계 사이의 갈등 4. 원시 부족의 사회 통합 요인 헤제 - 참여 관찰과 기능주의로 얻은 '원시법'의 이해 / 김도현 1. 말리노프스키의 생애와 사상 (1) 인류학에의 입문과 트로브리앤드 현지 조사 (2) 기능주의 이론의 전개와 쇠퇴 (3) 짧은 미국 생활과 그의 저작 활동 2. 《미개 사회의 범죄와 관습》의 배경과 요지 (1) 19세기 법학과 인류학의 상황 (2) 생활 속의 법 - 호혜성, 전시성, 법 다원성 (3) 20세기 초 과학주의 법학과의 관계 3.《미개 사회의 범죄와 관습》의 영향과 의의 (1) 법인류학에 대한 영향 (2) 법...학에 대한 교훈 주 더 읽어야 할 자료들 옮긴이에 대하여
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• 브로니슬라프 말리노프스키(Malinowski, Bronislaw) [저]

• 폴란드 크라쿠프에서 태어나 야기엘론스키 대학에서 수학과 자연 과학으로 박사 학위를 취득했다. 우연히 인류학의 고전인 프레이저James Fraser의 [황금가지]를 읽고 인류학에 경도된 그는 라이프치히 대학에서 심리학을 공부한 후, 런던 정경대학에서 인류학을 본격적으로 연구하기 시작했다. 뉴기니 지역 현지 조사를 맡게 되어 트로브리앤드 군도 원주민들과 함께 생활하며 참여 관찰 방법으로 현지 조사를 수행했다. 그 대표적인 결과물로 트로브리앤드 3부작으로 불리는 [서태평양의 항해자들] [북서 멜라네시아 미개인의 성생활] [산호 정원과 그들의 주술]을 출간했다. 1927년부터는 런던 정경대학 인류학 교수로서 인류학의 고전들을 다수 집필했다. 1939년 안식년 휴가로 미국을 방문했다가 제2차 세계대전이 발발하여 예일 대학에서 객원 교수로 일하던 중, 1942년 심장마비로 갑작스럽게 사망한다.

• 김도현 [저]

• 경북 칠곡에서 태어나 대구에서 청소년기를 보낸 후 서울로 유학을 떠나 법학을 전공했다. 법학을 공부하는 와중에도 철학, 사회학, 역사학 등 전공 아닌 책에서 손을 떼지 못했고 대학원에 진학해 법사회학을 전공했다. 추상 이론에 염증을 느껴 한국 사회 현실, 특히 분쟁 처리와 법률 전문직의 사회학을 중심으로 연구했다. 그동안 서경대 등에서 강의 했고 2005년부터는 동국대에서 법사회학과 서양 법제사를 학생들에게 가르치고 있다. 새사회연대 등 법과 사회의 문제를 고민하는 몇몇 학회에 가입해 활동하고 있다. 법사회학 교재 [법과사회]를 이상영 교수와 공동 집필했고, [법이란 무엇인가] [한국의 소송과 법조]따위의 연구서를 출간했다.

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