인간의 본능, 관습, 도덕, 건전한 상식, 공서양속 등과 같은, 법을 형성하는 조건이 현실에서는 불변할 가능성이 전혀 없으므로, 최종적으로 논리적 일관성을 갖춘 완전한 자연법이 탄생할 수는 없을 것이다. 그러나 법의 생명은 논리가 아니라 경험이었다. 논리적 추론을 부정하지는 않지만 그 한계를 인정하면서, 사회에서 발생하는 분쟁을 평화적으로 해결하는 방법을 발견해온 역사가 사실상 법의, 보통법의 역사일 것이다.
실체법이 형성되는 과정에는 도덕 외에도 입법자와 판사의 공서양속적 의지, 관습, 건전한 상식이나 편의성, 심지어 판사의 개인적인 편견조차도 영향을 미친다. 그러나 인간의 모든 행위에 대해 법은 중립적이어야 한다. 특히 보통법의 역사에서는 손해 혹은 상해에 관련한 민사 및 형사적 책임에 대해 도덕적 기초 위에서 책임 문제를 확립하려 했으나, 최종적으로는 보통법 형성 과정의 모든 요인이 사라지고, 책임의 외형적인 기준만 남아서 환경과 조건 변화에 부응해 변모해 간다. 이 외형적 기준을 객관적으로 설정하고자 보통 사람들의 견해를 반영하는 배심제도가 도입되었다. ------ (<보통법> 역자 해제 중에서)
<보통법>의 저자 올리버 웬들 홈스의 견해는 실체법 형성에서 경험을 중시하므로 이성의 한계를 인정하면서 경험과 점진적인 개혁을 표방하는 잉글랜드의 경험주의적 전통을 고수하는 법실증주의 견해를 표방한다.
머리말
일러두기
제1강. 책임론의 초기 형태
이 책의 목적
복수에 대한 배상금의 법적 소송절차의 기원
이 강의 주제: 피고용인, 동물 등에 대한 간접적 책임
A. 모세의 법
B. 그리스법
C. 로마법: (a) 가해자 인도, (b) 개인적 책임
D. 초기 게르만법
E. 앵글로-색슨법
F. 보통법: (a) 주인과 종, (b) 동물, (c) 무생물-속죄물, 선박과 해사법
G. 결론
제2강. 형법
A. 복수: (a) 형법의 근원으로서 복수, (b) 여전한 목표로서 복수
B. 형벌이론: (a) 교화이론, (b) 응보이론, (c) 예방이론
C. 예방이론은 형사적 책임이 실제적 비난 가능성에 의해서만 판단되는 것이 아니라, 일반인들의 관점에서 부당행위가 무엇인지에 의거하는 외적인 기준에의 불일치에 의해 판단된다는 것을 보여준다.
D. 모살
악의 = 행위를 위험하게 만드는 사실관계에 대한 인식
자신이 책임져야 하는 예외적인 사례들
모살과 고살
E. 고살
도발적 자극
F. 악의적 손해: 왜 실제적 악의인가
G. 방화죄
H. 미수
보통 해롭지 않은 행위에서 해로운 결과를 가능하게 만드는 고의
책임에 대한 한계
I. 어떤 사람의 재산을 영구히 빼앗으려 ...시도하는 절도죄
K. 주거침입죄
결론
제3강. 불법행위: 불법침해와 과실
A. 서론
논제
두 가지 이론
(a) 도덕적 결함에 한정하는 책임
(b) 인간은 자신의 책임 하에 행동한다
어느 이론도 타당하지 않다
B. 자기 책임 하에 행동한다는 이론에 대한 검토
(a) 찬성론: α. 유추, β. 이론, γ. 변론 진술, δ. 선례
(b) 반대론: α. 유추, β. 원칙과 공서양속, γ. 토지 등에 대한 불법침해, δ. 변론 진술, ε. 선례
C. 인격적 혹은 도덕적 기준으로 판단되지 않는 과실
D. 일반인의 비난 가능성에 의해 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임 더 명확하면서도 구체적인 행위 규칙 형태를 취하는, 개인에 대한 외형적 기준에 따라 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임
(a) 구체화 과정의 예시: α. 성문법, β. 판결, γ. 과실 문제를 별도로 하는 공서양속, δ. 가축
(b) 보관관계
(c) 과실의 증거
(d) 배심의 기능
제4강. 사기, 악의, 고의 및 불법행위이론
예비적 분석
A. 고의적 부당행위의 도덕적 요소
(a) 사기
(b) 구두에 의한 명예훼손
(c) 무고
(d) 공모
(e) 동산횡령회복소송
B. 가해를 회피할 기회가 주어지는 경우에만 채택되는 도덕적 기준
(a) 허용 가능한 손해
고려해야 하는 다른 사람의 위험
양극단 사이에 있는 대부분의 사례
(b) 불법행위에서 책임의 공통적 근거: 행동을 위험스럽게 만드는 상황에 대한 인식
(c) 경험에 의해 결정되는 이런 상황들이란 무엇인가
(d) 배심의 기능
C. 인식되어야 하는 상황들이 밝혀진 사례들
재산에 대한 불법침해
사나운 동물들
가축 등
구두에 의한 명예훼손 등
D. 문제의 손해에 대한 선택의 근접성
E. 불법행위법의 요약
제5강. 보통법상 보관수탁자
점유이론의 평가기준인 보관관계법
A. 초기 게르만법
B. 게르만법과 매우 유사한 노르만 정복 후 잉글랜드법
(a) 점유권에 의존하는, 횡령된 동산의 구제
(b) 소유자 권리를 구속하는, 보관수탁자의 양도
(c) 보관수탁자의 소송권리에 대한 역설적 설명
(d) 보관수탁자를 점유자로 간주하는 영미법의 명료한 설명
(e) 도둑맞은 물건에 대해 보관기탁자에게 책임져야 하는 보관수탁자
C. 일반운송업자: 고대법의 잔재
(a) 다른 보관수탁자와 유사한 엘리자베스 여왕 시대의 운송업자
(b) 불법점유동산반환청구소송이 특례소송으로 변함에 따라, 보관관계에서 책임의 근거로 도입되는 인수나 공적 직업에 대한 진술
(c) 왕국의 관습
(d) 사우스코트의 판례(1601년)에서 코그스 대 버나드 사건(1703년)까지 나온 판례들에 대한 검토(인수와 공적 직업의 효과와 관련해)
(e) 보관수탁자의 책임이 경감되는 경우와 증가하는 경우
(f) 공공의 적과 신의 행위
(g) 공적 직업에 관한 홀트 경 견해의 의미
(h) 최근의 변화
(i) 결론
제6강. 점유
A. 점유가 보호돼야 하는 이유
B. 점유는 사실관계인가? 권리인가?
C. 점유에 대한 분석
(a) 대상물에 대한 지배력
(b) 의도: α. 거부된 로마법 기준, β. 배제 의도, γ. 피고용인-대리인에 관한 여담
(c) 제삼자에 대한 지배력
D. 점유권의 지속
E. 권리의 점유
F. 점유의 결과들(즉, 점유권의 본질)
G. 소유권
제7강. 계약의 역사
A. 계약의 초기 형태
(a) 약속 선서
(b) 채무보증과 보석보증인
(c) 채무
(d) 소송의 기원
B. 약인
(a) 채무소송의 기원
(b) 소송절차에서 출발한 약인, 그리고 대동증인이나 입회 증인이 등장하는 소송의 본질
(c) 구두채무에 대해서는 대동증인을 요구했고 그에 따라 전통적인 대동증인이 없으면 그런 채무소송을 금지했던 마그나 카르타
(d) 구두채무의 기존 한계를 해결하기 위해 창안되었으나 다른 구두계약과 형평법에도 적용되었던 대가관계 학설
C. 날인계약
D. 인수
(a) 피고의 간섭에 근거한 불법행위소송에서 계약소송으로의 이행
(b) 약인에 관한 새로운 학설
(c) 인수소송이 나중에 실체법에 미친 영향
제8강. 계약의 요소
A. 약인
(a) 어느 정도 충분해야 하는가
(b) 서로에게 호혜적인 전통적 유인이어야 한다는 약인과 약속
(c) 이행된 약인과 약인의 요청
B. 약속
(a) 어떤 일이 일어날 것이라는 보증
(b) 불확실한 일의 위험을 부담하는 계약과 감수된 위험에 의존하는 손해의 규칙
(c) 승낙
C. 쌍무계약
(a) 약인으로서의 약속과 과거의 사건에 내기걸기
(b) 서면에 의한 계약
제9강. 계약: 무효인 계약과 무효화 가능한 계약
무효인 계약
A. 필수적 요소가 결여된 계약의 무효
(a) 당사자
(b) 서로 다른 것을 말하는 당사자
(c) 핵심 문구의 모순
B. 일반적으로 계약은 계약 자체의 외부에 있는 근거로는 무효가 되지 않는다. 계약의 요소가 존재한다면, 계약은 성립한다.
무효화 가능한 계약
A. 무효화의 근거가 되는 조건
(a) 계약의 성립에 조건이 필요하다면, 계약은 존재하지 않는다
(b) 선행 조건과 후행 조건
(c) 조건들 간의 구분과 약속의 범위에 대한 제한
B. 계약 외의 표시
(a) 표시가 진실이라는 암묵적 조건이 아니라, 사기가 없다는 암묵적 조건
(b) 사기란 무엇인가?
(c) 동기와 그 중요성
C. 계약에 포함된 표시 혹은 인수를 보완하는 조건
(a) 현재의 사실관계에 관련되는 보증, 무효, 무효화 가능
(b) 약속
제10강. 승계: 사후 승계와 생전 승계(1)
권리나 의무가 양수인에 대해 진실일 수 없는 사실관계일 때(즉 사실관계의 위상이 점유를 가능하게 만드는 계속적인 사실관계의 위상이 아닐 때), 권리나 의무가 어떻게 양도되는가 하는 문제. 그 문제는 양수인과 그의 양도인의 가상적인 동일화에 의해 해결된다.
I. 사후 승계
A. 유언집행자
(a) 로마법의 상속인
(b) “유언자의 인격을 대변한다”는 보편적 승계자인 유언집행자
B. 상속인
(a) 처음에는 보편적인 승계자가, 나중에는 특정한 승계자가 “피상속인의 인격을 대변한다”
(b) 이 인격은 곧 부동산이다.
II. 생전 승계
A. 판매자의 입장에 선다는 것은 양도의 필연적인 결과가 아니다
B. 초기 게르만법과 앵글로-색슨법, 상속법의 유추에 의한 양도성의 확대
C. 로마법: 상속인의 시효취득권리의 획득을 위한 상속인과 피상속인의 동일화의 결과가 판매자와 구매자에게로 확대된다
D. 잉글랜드법: 취득시효
E. 유증
제11강. 승계: 생전 승계(2)
A. 물건보증
(a) 양수인이 준상속인이라는 의제에 의해 확대되는 양수인의 직접적인 혜택
(b) 권리 자격을 확대시키는 현대적 날인계약의 유추
B. 지역권
(a) 로마법
(b) 잉글랜드법
(c) 승계와는 무관하게, 모순되는 원칙들에 의거하는 권리의 유형
C. 임대료
(a) 지역권과 유사하게, 장원의 일부일 때
(b) 승계에 의해서만 양도되는 계약의 구제책
D. 지역권법을 추종하는 계약과 유사한 취득시효권리
E. 토지에 대한 보증
F. 사례들에 의해 예시되는 B, C, D, E의 원칙과 A(승계)의 원칙 사이의 필연적인 만남과 갈등
G. 현대법
(a) 모순점에 대한 판단 착오에서 기인하고 또한 모순적인 두 원칙을 적용하려는 시도에서 기인하는, “토지와 함께 이전하는 날인계약”에 관한 결론
(b) 결과들
H. 승계의 다른 사례들: 수익권과 신탁
옮긴이 해제: 올리버 웬들 홈스 2세의 생애와 보통법
판례 색인
한글 용어 색인
영문 용어 색인
인명 색인
올리버 웬들 홈스 2세의 생애와 보통법
1. 생애
1841년 3월 8일 올리버 웬들 홈스 2세는 저명한 저술가이면서 의사인 아버지 올리버 웬들 홈스 1세와 노예폐지론자인 어머니 아밀리아 리 잭슨의 아들로 매사추세츠주 보스턴에서 태어났으며, 1935년 3월 6일 워싱턴 D. C.에서 사망했다. 1861년 하버드 컬리지를 졸업한 후 매사추세츠 민병대에 징집되어 미국의 남북전쟁 기간(1861~1865)에 3번에 걸쳐서 부상당했고 1864년 장교로 제대했다.
1864년 하버드 법학전문대학원에 입학하여 1866년까지 법학을 공부했고, 그해에 변호사 시험에 통과했으며, 보스턴에서 법률실무에 들어갔을 때 학문에 관심을 두게 되면서 특히 15년 동안 주로 해사법과 상법에 관련된 법률 실무에 전념했다. 이 시기에 그는 ?미국 법학 평론지? (American Law Review)의 편집자(1870~1873)로서 봉사했고, 판례보고서를 수집하여 작성하는 일에도 봉사하면서 James Kent의 ?미국법에 대한 주석?(Commentaries on American Law, 12th ed.)를 편집했다. 특히 1881년 ?보통법?(The Common Law)을 발간하면서 법학자로서의 명성을 얻었을 뿐 아니라, 다음 해에 하버드 법학전문대학원 교수로 지명되었고, 얼마 안 되어 매사추세츠 대법원 부원장으로 지명되어 교수직을 사임하고 부원장으로 1882년부터 1899년까지 봉직했으며, 1899년부터 1902년까지는 매사추세츠 대법원장으로 봉직했다.
매사추세츠 법정에서는 선례를 추종하면서 ?보통법?에 개진한 자신의 견해를 적용하고 발전시켰다. 그러나 노동자들이 노조를 조직할 권리를 부정하는 선례를 추종하길 거부했고, 고용주와 동등한 기반 위에서 결사할 수 있어야 한다고 주장하면서 가장 강력한 노동조합 형태인 클로즈드 샵을 옹호했으며, 폭력이 포함되지 않고 강제가 행사되지 않는 한 파업의 권리까지도 지지했다. 이런 그의 견해는 일부 법학자들에 의해 그를 급진파로 간주하게 만들기도 했다. 그는 어떻든 노동자들의 이익을 위해 그들이 결사하는 것을 막아야 할 이유를 우리는 전혀 발견할 수 없다고 주장했다.
노동조합에 대한 이런 개혁적인 견해는 시어도어 루스벨트 대통령이 당시에 경제와 정치 분야에서 추진하던 개혁정치와 부합하는 것으로 판단되었고, 1902년 루스벨트 대통령은 그를 미국 연방대법원 부원장으로 지명했으며, 1932년까지 30년간 봉직했다. 그러나 1903년 대다수 판사가 Northern Securities가 셔먼 독점금지법을 어겼다는 시어도어 루스벨트 대통령의 신념에 의견을 같이할 때, 홈스는 반대 견해를 표명하여 시어도어 루스벨트 대통령을 실망시켰다. 이때도 그의 견해는 자유주의적 판사로서 모든 사람은 자신의 이익을 추구할 수 있다는 노동조합에 대한 그의 신념에 근거했다. 그는 개인적으로 개혁의 많은 부분에 대해 자유주의적 견해에 따라 반대 의견을 표명하긴 했지만, 그렇더라도 대다수 견해에 반대하는 사례는 적었으며, 어떻든 대중은 그를 개혁에 반대하는 “위대한 반대자”(great dissenter)로 생각하기에 이르렀다.
2. 주목할 만한 판결
Otis v. Parker(1903)는 “어떤 회사 혹은 조합의 주식을 신용으로 팔거나 혹은 미래에 인도한다는 모든 계약은 무효이며, 그런 계약에 따라 지급된 돈은 관할 법정에서 소송에 의해 그 돈을 지급한 당사자가 회복할 수 있다”라는 캘리포니아 주법이 미국 연방헌법에 위배되지 않는다는 미국 연방대법원의 판결이다. 홈스가 전달한 판결문에서, 이후에 선물이나 옵션처럼 주식을 투기적으로 거래하는 일을 합법적이라고 판결할 수 있음을 인정하면서도, 그런 투기적인 거래를 불법화하는 이...유를 당시의 캘리포니아 상황을 고려하면서 설명한다. “비록 우리 앞에 놓인 조항이 그것이 통과된 시기의 캘리포니아에 지역적으로 존재했던 상황에 의해 정당화되지 않은 것처럼 보인다 해도, 그 조항은 그 조항의 공서양속이 요구했던 것에 관련된 사람들의 입장에서 뿌리 깊은 신뢰감을 표현한 것으로 여겨진다. 그 공서양속에 대한 뿌리 깊은 신뢰감은 상당한 존중을 받을 만한 자격이 있다. … 이런 조항이 투기 대상의 전부가 아닌 단지 일부에만 타격을 입힌다는 반론과 관련해서는, 아마도 캘리포니아에서 이 조항으로 중단시키려는 해악이 주로 주식에 한정했다고 언급하는 것으로 충분하다. 캘리포니아는 광산이 주요 산업인 주이며, 광산은 재빨리 부자가 되려는 사람들에게 가장 놀랄만한 유혹을 제공한다. 광산은 일반적으로 주식으로 대변된다. 주식은 다른 이유도 있지만 손쉽게 이전될 수 있다는 편의성 때문에 투기 목적에 편리하다. 신용에 의한 주식 매매를 금지함으로써 캘리포니아에서 방지하려는 도박을 중단시킬 수 있다면, 캘리포니아 사람들은 금지한 곳으로 가지 않을 것이다. 그 상황은 그런 분류에 대한 합리적인 근거를 밝히고 있으며, … 우리는 주식을 특별한 제한의 대상으로 취급하는 것이 부당한 차별이거나 법의 동등한 보호를 거부하는 것이라고 말할 수 없다”라고 진술했다. 당시에 캘리포니아 광산에 대한 투기 열풍과 그 광산의 소유권을 나타내는 주식에 대한 투기 열풍이 사회에 악영향을 미친다고 믿는 입법자들이 공서양속적으로 그 조항을 제정했다고 홈스는 본 것 같으며, 그 조항은 완전히 정당화할 수는 없어도 존중해야 한다고 본 것 같다. 이 판결에 대해서는 판사 두 사람이 소수의견을 제시했다.
Lochner v. New York(1905)은 자유주의자로서 또한 “위대한 반대자”로서의 홈스의 명성이 최초로 나온 판례이다. 본 사건에서 제과점의 피고용인이 1주일에 60시간 이상, 하루 평균 10시간 이상을 노동하지 못하도록 제한하는 1897년 뉴욕 주 노동법은, 계약의 자유를 축소하고 또한 (노사 간의 단체교섭 등과 같은 당사자들에게 주어지는 모든 합법적인 권리를 주 혹은 국가가 존중해야 한다는) 합당한 과정(due process)을 침해한다는 위헌 판결이 나왔다. 그 판결은 대다수 사람이 받아들이지도 않는 경제 이론에 근거하고 있다고 주장하면서, 홈스는 소수 반대 의견으로 “주 정부들은, 무분별하거나 독재적인 것처럼 보일 수 있으며 계약할 자유에 간섭할 수도 있는, 여러 가지 방법으로 시민의 삶을 규제할 수 있다. 일요일 법(일요일에는 종교적인 이유로 쇼핑 등의 활동을 금지하는 법)과 고리대금법이 고전적인 사례이다. 더 현대적인 사례는 복권 금지다. … 광부들을 위해 8시간 노동 법을 지지하는 판결은 아주 최근에 있었다. 이런 법의 일부는 판사들이 공유하는 것처럼 보이는 신념이나 편견을 체화한다. 일부는 그렇지 않을 수도 있다. 그러나 헌법은 온정주의와 시민과 국가 간의 유기적 관계 혹은 자유방임주의 등에 관한 특정한 경제 이론을 체화하려고 의도하지 않는다. … 합리적인 사람들은 건강 때문에 그것이 적절한 조치라고 생각할 수 있다. 내가 확실히 비합리적이라고 천명할 수 없는 사람들은 그것을 노동시간의 일반적인 규제에 대한 첫 단추로서 지지할 것이다”라고 진술했다.
Schenck v. United States(1919)는 제1차 세계대전 동안 Schenck의 전단지가 신병 모집과 징집 과정을 방해하려는 의도에서 발송되었으므로 그가 유죄라는 판결을 확정한 미국 연방대법원 판결이었으며, 그 판결은 다시 말하면 1917년의 간첩법이 미국 연방 수정헌법 제1조를 위반하지 않았다는 판결이다. 유명한 사회주의자인 Schenck는 전단지를 징집대상자들에게 발송했고, 그 전단지는 제1차 세계대전이 자본가의 탐욕에서 유발되었다고 주장하면서 “그 모병에 응하지 말라”고 촉구했으며, 징집법을 폐지할 것을 호소하는 것과 같은 평화적인 행동을 조언했다. 홈스가 전달한 미국 연방대법원의 전원일치 판결에서 그는 세 가지 기소 소인으로 “미국이 독일과 교전 상태에 있을 때, 첫째는 미국의 육군과 해군에서 불복종 등을 유발함으로써 또한 미국의 신병 모집과 징집을 방해함으로써 1917년의 간첩법을 위반하는 음모를 저지른 것을 기소 소인으로 내세운다. … 둘째는 미국에 대한 공격을 저지르려는 음모를 기소 소인으로 내세운다. … 셋째는 전단지의 전달을 위해 우편을 불법적으로 사용한 것을 기소 소인으로 내세운다”라고 진술하면서, “많은 곳에서 평상시에 우리는 피고들이 전단지에서 언급한 것 모두를 언급할 헌법적 권리가 있음을 인정한다. 그러나 모든 행동의 특성은 그 행위를 행한 상황에 의존한다. … 언론의 자유를 가장 엄격하게 보호하더라도 그 보호는 극장에서 불이 났다고 거짓으로 외치고 혼란을 유발하는 사람을 보호하지는 않을 것이다. … 국가가 전쟁 상태에 있을 때, 평화 시에 언급할 수 있는 많은 것이 언급되지 않도록 그렇게 막을 것이며, 그에 따라 그런 언급은 전쟁하는 동안은 보호되지 않을 것이고, 또한 어느 법정도 그런 것들이 헌법적 권리에 의해 보호받는다고 간주하지 않을 것이다. 신병 모집을 현실적으로 방해했음이 입증된다면, 그런 효과를 일으킨 말에 대한 책임이 강제될 수 있음은 수용할 수 있는 일처럼 보인다”라고 진술했다. 그러므로 그 판결은, 소위 미국 연방헌법으로 보장하는 표현의 자유는, 비록 그 표현이 침해를 유발한다 해도, 보통법적인 언론의 자유를 표방할 뿐이지만, 악의가 보이거나 해를 유발할 의도가 있다고 판단된다면, 그 특권은 무효화될 것이라는 판결이다.
Abrams v. United States(1919)는 1917년의 간첩법을 지지하는 미국 연방대법원 판결이다. 제1차 세계대전 동안 미국과 러시아가 독일에 대항하여 전쟁을 수행할 때 러시아에서 볼셰비키들이 정권을 장악하고 독일과 평화조약을 체결하자, 미국은 해군 함정을 러시아로 파견했다. 러시아 이민자 집단인 피고들은 함정 파견을 미국이 볼셰비키
올리버 웬들 홈스 2세 [저]
박상수, 다니엘 김 [저]
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