[형사소송법]은 민주주의와 인권에 관한 책으로 형사사법에서 민주주의와 인권이 핵심 가치임을 시민의 주체성을 매개로 논증하고자 했다. 이 책은 공정한 수사와 재판을 위하여 또한 국가 공권력에 대해서는 분산과 통제를 강조한다. 수사권과 기소권은 이념적, 조직적으로 분리되어야 하며 위법수사는 통제되어야 한다. 검사의 지위, 증거법 이론, 재심 등에 대하여 국가공권력의 분산과 통제라는 관점에서 새롭게 분석했다.
이 책은 민주주의와 인권에 관한 책이다. 형사사법에서 민주주의와 인권이 핵심 가치임을 시민의 주체성을 매개로 논증하고자 한 것이 이 책이다.
원래 국가와 사법은 시민의 자유와 권리, 안전과 평화를 지키기 위하여 존재한다. 국가의 형벌권은 국가 자체를 위하여 존재하는 것이 아니다. 국가와 사법이 너무 강력하여 이를 혼동하는 사람도 있다. 하지만 민주주의와 인권이라는 가치는 국가가 그 구성원인 시민, 사람을 위하여 존재한다는 점을 일깨운다.
형사소송법에 대한 관점은 바뀌고 있다. 과거 시민의 힘이 약했던 때에는 국가 중심의 형사소송법이 학계와 실무를 지배했다. 지금도 그러한 경향이 일부 남아 있다. 민주주의와 인권이 발전한 지금 형사소송법은 시민 중심의 관점으로 해석되고 적용되기 시작한다. 그리고 이러한 경향이 지배적인 경향이 되고 있다. 이 경향은 국내만이 아니라 국제사회에서도 주류가 되고 있다.
민주주의와 인권을 바탕으로 형사소송법을 해석하고 적용하려면 시민이 등장해야 한다. 국가에 의하여 일방적으로 통치받는 신하이자 백성인 신민(臣民)이 아니라 국가 활동에 개입하고 통제하는 주체성 있는 시민(市民)만이 민주주의와 인권을 쟁취할 수 있다. 그리고 형사소송법을 국가 중심이 아닌 사람 중심의 것으로 만들 수 있다.
시민의 주체성은 이 책의 가장 바탕에 있는 생각이다. 시민인 피의자ㆍ피고인의 주체성을 바탕으로 당사자주의에 대한 재해석, 국가와 공권력에 대한 재해석 등을 이 책은 수행한다. 공정한 수사와 재판을 위하여 구체적으로 피의자ㆍ피고인에 대해서는 방어권과 변호권의 보장을 강조한다. 이 중 특히 변호인이 중요하다. 어렵고 힘든 형사절차에서 피의자ㆍ피고인이 충분한 방어권을 행사하기 위해서는 변호인이 필수적이다. 변호인 제도의 확대는 반드시 필요하다. 이 책은 공정한 수사와 재판을 위하여 또한 국가 공권력에 대해서는 분산과 통제를 강조한다. 수사권과 기소권은 이념적, 조직적으로 분리되어야 하며 위법수사는 통제되어야 한다. 검사의 지위, 증거법 이론, 재심 등에 대하여 국가공권력의 분산과 통제라는 관점에서 새롭게 분석했다.
이 책은 피의자ㆍ피고인의 주체성을 보장하고 국가 공권력을 통제한다는 관점에서 기존의 이론과 판례, 관행에 대해서 비판적으로 분석하다. 국가 공권력의 입장에서 당연한 것이 시민에게 당연한 것일 수는 없기 때문이다. 더구나 민주주의와 인권의 세례를 받은 주체적인 시민에게는 그럴 수 없다.
그렇다고 이 책이 형사소송법의 주요 내용을 누락한 점은 없다. 형사소송법의 교재로서 학설과 판례를 충실하게 소개했다. 특히 판례가 실무와 시험에서 갈수록 중요해지는 현실을 반영하여 판례를 본문에 직접 소개했다. 판례의 문법은 좋지 않지만 압축적으로 생각을 전달하는 중요 표현과 용어는 독자의 표현으로 익힐 필요가 있다.
글을 쓰면서 항상 몇 가지의 관문을 생각한다. 첫째는 글의 내용이 새로운 생각인가 하는 점이다. 만일 누가 이미 정리해 발표했다면 굳이 이를 발표할 필요는 없을 것이다. 둘째는 새로운 생각이 알릴 만한 가치가 있는가 하는 점이다. 새로운 생각으로 지적 공동체가 더 풍요로워져야, 우리의 공동체가 더 행복해져야 그 생각은 글로 표현될 수 있을 것이다. 만일 새롭지만 나쁜 생각이라면 가만히 있는 것이 좋다. 셋째는 새로운 생각을 알릴 만한 실력이 있는가 하는 점이다. 좋은 문장으로 아름다운 글을 쓸 능력이 필요하다. 넷째는 새로운 생각을 뒷받침할 정도의 인격, 인생이 되는가 하는 점이다. 글로 사람을 설득할 수는 ...없다. 설득은 결국 자신의 삶으로 할 수밖에 없다. 모든 생각은 인생의 축적에서 나오는 것이다. 마지막 다섯째는 이 모든 관문을 통과했음에도 글을 쓰지 않는 것이 더 나을 가능성은 없는가 하는 점이다.
이 책은 최소한 이러한 내부의 관문을 통과했다. 적지 않은 분량의 책을 쓰면서 끊임없이 스스로에게 물었던 질문을 다행히 통과했다. 독자에게는 당연히 미흡한 책이겠지만 최선을 다했다는 점도 조금은 감안해 주면 좋겠다.
이제 고마운 분들에게 대한 감사를 표할 때이다. 이 책을 감히 민주주의와 인권을 바탕으로 형사소송법을 비판적으로 분석한 책이라고 주장할 수 있는 것은 내 삶과 함께했던 고마운 사람들이 있었기 때문이다.
나는 사람과 사회에 대한 이해를 책과 운동을 통해 깨달았다. 특히 대학교 시절 학생운동과 노동운동의 경험은 자유로운 사람의 자유로운 결합을 이상으로 하게 만들었다. 이때의 깨우침과 이때 만난 선후배, 친구들을 잊을 수 없다. 그 친구들은 지금도 만난다. 내가 조금이라도 자유와 평등을 사랑한다면 이들의 도움 때문이다.
인권의 소중함은 민주사회를 위한 변호사모임(민변) 활동을 통해 깨달았다. 민변 활동은 이제 20년이 다 되어 간다. 중요한 사람들을 만나고 중요한 생각을 하게 된 결정적인 계기였다. 지금도 같이 활동하는 중요한 인사들이다. 민변의 활동과 생각은 한국 사법을 바꿀 수 있을 정도로 넓고 깊다. 사람이 사람으로 대접받고 인권이 존중받는 사회를 위한 민변의 노력이 이 책에도 많이 반영되어 있다.
민주주의에 대한 인식이 깊어지게 된 것은 노무현 정부 청와대에서 시민사회비서관으로 일할 때였다. 정치가 얼마나 중요한지, 그리고 그중에서 민주주의가 얼마나 중요한지 깨닫는 계기였다. 민주주의만이 사람을 사람답게 만드는 제도이다. 아무리 문제가 많다고 해도 우리는 정치에 호소할 수밖에 없고 민주주의를 기반으로 해야 한다. 청와대 근무 시절 과거사 정리를 담당한 것은 사법제도 전반을 다시 보는 계기가 되었다. 재심과 비상상고 등 비상구제절차에 대한 관심은 이 당시의 경험 때문이다.
법이론의 측면에서는 노무현 정부의 사법개혁 과정에 참여한 것이 큰 도움이 되었다. 한국의 사법 전체를 보고 법학전문대학원 제도 도입, 법조일원화 도입 등 사법제도 개혁 작업과 구체적인 형사소송법 및 국민의 형사재판 참여에 관한 법률, 변호사법 등의 제정과 개정 과정에 참여했다. 이 경험은 한국 사법의 현실과 이론을 다시 보는 소중한 기회였다. 그리고 최상급의 판사, 검사, 변호사 및 학자들과 함께 일을 하게 된 것 역시 개인적으로는 소중한 경험이었다. 앞으로의 사법개혁은 노무현 정부 당시의 사법개혁이 이룩한 성과 위에서 진행될 것이다.
이러한 경험 속에 먼저 감사를 드려야 할 분은 한승헌 변호사님이다. 한승헌 변호사님은 사법제도개혁추진위원회 위원장으로 활동하시면서 많은 가르침을 주셨다. 가히 ‘국보(國寶)’급 변호사라고 할 정도로 많은 활동과 저술을 남겼다. 동아시아를 통틀어 몇 안되는 인권의 화신이다. 존경해 마지않는다. 만일 한승헌 변호사님을 잘 모르는 독자가 있다면 이 책보다 먼저 한승헌 변호사님의 책을 읽을 것을 권하고 싶다.
다음으로 문재인 변호사님에게도 감사를 드린다. 지금은 문재인 의원이지만 나는 변호사라는 호칭이 더 익숙하다. 문재인 변호사님과 공동으로 <문재인, 김인회의 검찰을 생각한다>를 저술하면서 많은 것을 배웠다. 현실에 기반을 둔 근본적인 개혁방안을 구체적인 경험에서 배울 수 있었던 점이 가장 중요한 경험이다.
같이 사법개혁을 위해 고민하고 싸웠던 전 민변 회장이자 사법제도개혁추진위원회 기획추진단장인 김선수 변호사님, 사개추위 실무위원이었던 정미화 변호사님, 사개추위 1팀장이었던 홍기태 변호사님, 정한중 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수님께도 감사를 드린다. 사법개혁 과정을 함께 했던 분들이다. 깊은 지식, 훌륭한 인격을 모두 갖춘 분들이다. 이 분들이 없었다면 우리의 사법은 지금과는 다른 후진적인 모습이었을 것이다. 이들과 함께 사법개혁 작업을 했다는 것은 평생의 자랑이다.
이 책은 형사소송법 선배 학자들의 노력에 근거하고 있다. 선배 학자들께서는 형사소송법을 체계적이고 깊이있는 학문으로 만드는 데 노력을 아끼지 않았다. 지금 형사소송법이 학문으로 대접받는 것은 이들 선배 학자들 덕분이다. 선배 학자들의 노력이 없었다면 나도 이 책을 쓸 수 없었을 것이다. 이 중 신동운 교수님께는 특히 감사를 표한다. 신동운 교수님과는 사법개혁 과정을 함께 했다. 이 과정에서 보여주신 교수님의 깊은 지식은 감탄을 자아내게 했다. 신동운 교수님과 함께 활동한 시간은 내가 법률 이론적으로 더 깊어지는 계기였다. 이 책은 구체적인 서술에서는 차이가 많이 있지만 체제는 신동운 교수님의 책에 많이 의존하고 있다. 존경하면서 감사를 표한다. 고 이재상 교수님의 공로는 잊혀지지 않을 것이다. 형사법의 틀을 닦은 교수님의 훌륭한 글을 지면으로도 뵐 수 없다는 것은 큰 슬픔이다. 대학원 지도교수이신 한인섭 교수님께도 감사를 드린다. 훌륭한 철학을 바탕으로 좋은 글을 쓰고 왕성한 활동을 하시는 한인섭 교수님의 영향에서도 나는 자유로울 수 없다.
같은 학교에 근무하는 원혜욱 교수님, 최준혁 교수님께도 감사를 드린다. 두 분은 바쁜 와중에도 초고를 읽고 많은 의견을 주었다.
고등학교, 대학교 선배인 부산의 이상근 변호사님께는 특별히 감사를 표한다. 대학교 시절부터 존경해 온 이상근 변호사님은 내가 연구를 하고 글을 쓸 것을 옛날부터 권유했다. 이 책 역시 이상근 변호사님의 고무와 격려에 힘입은 바 크다. 조명래 고등학교 친구에게도 애정과 감사를 드린다. 조명래가 없었다면 부산의 선거를 제대로 치르지 못했을 것이며 지금 이 책도 쓸 수 없었을 것이다.
그래도 이 책은 마땅히 처 박승연에게 바쳐져야 할 것이다. 평생의 친구이며 동지이고 사랑하는 사람인 처 박승연에게 이 책을 바친다.
2015. 1.
김 인 회
제1편 형사소송의 기초
제1장 형사소송법의 기본 구상
제2편 수 사
제1장 수사와 수사의 주체
제2장 수사조건과 수사단서
제3장 임의수사와 강제수사
제4장 수사상 강제처분
제5장 위법수사 통제방안
제3편 수사종결과 공소제기
제1장 수사종결
제2장 공소제기
제4편 공판절차
제1장 소송조건과 소송행위
제2장 소송주체
제3장 공판절차의 진행
제4장 증 거
제5장 재 판
제6장 상 소
제7장 비상구제절차
제5편 특별절차 및 재판의 집행
제1장 특별절차
제2장 재판의 집행과 형사보상
김인회 [저]
1964년 부산에서 태어나 동래고, 서울대 법대를 졸업했다. 1993년 제35회 사법시험에 합격하여 1996년부터 변호사를 시작했다. 민주사회를위한변호사모임에서 수석사무차장, 통일위원장, 사법위원장을 역임했다. 노무현 대통령의 참여정부 시절에는 청와대 사회조정비서관, 시민사회비서관으로 재직했다. 참여정부의 사법개혁과정에서 대법원 산하 사법개혁위원회의 전문위원, 대통령자문 사법제도개혁추진위원회의 기획추진단 간사로 일했다. 서울대 법대 대학원에서 박사과정을 수료하고 현재 인하대학교 법학전문대학원 교수로 형사법과 법조윤리를 강의하고 있다. 사람사는세상 노무현 재단 상임운영위원을 역임했고 현재 한국미래발전연구원 원장, 대통령직속 정책기획위원회 국민주권분과위원장을 맡고 있다. 저서로 『형사소송법』, 『시민의 광장으로 내려온 법정』, 『문제는 검찰이다』, 『정의가 희망인 이유』, 『문재인, 김인회의 검찰을 생각한다』(공저), 『법조윤리』(공저), 『로스쿨 실습과정』(공저), 『이토록 아찔한 경성』(공저) 등이 있고, 역서로 『전락자백―사람은 왜 짓지도 않은 죄를 자백하는가』(공역)가 있다.
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