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▶ 이 책은 형법각론을 다룬 이론서입니다.

제1편 개인적 법익에 관한 죄 제1장 재산적 법익에 관한 죄 2 제1절 절도의 죄 2 1. 총설 2 2. 절도죄 3 3. 야간주거침입절도죄 10 4. 특수절도죄 11 5. 상습절도죄 12 6. 자동차등 불법사용죄 13 7. 친족상도례 13 제2절 강도의 죄 14 1. 총설 14 2. 강도죄 15 3. 준강도죄 18 4. 인질강도죄 21 5. 특수강도죄 22 6. 강도상해ㆍ치상죄 22 7. 강도살인ㆍ치사죄 23 8. 강도강간죄 24 9. 해상강도죄 등 25 10. 상습강도죄 25 11. 강도예비ㆍ음모죄 26 제3절 사기의 죄 26 1. 총설 26 2. 사기죄 27 3. 컴퓨터등 사용사기죄 37 4. 준사기죄 38 5. 편의시설부정이용죄 39 6. 부당이득죄 40 7. 상습사기죄 41 제4절 공갈의 죄 41 1. 총설 41 2. 공갈죄 42 3. 특수공갈죄 43 4. 상습공갈죄 43 제5절 횡령의 죄 43 1. 횡령죄 43 2. 업무상횡령죄 54 3. 점유이탈물횡령죄 56 제6절 배임의 죄 57 1. 배임죄 57 2. 업무상배임죄 68 3. 배임수증재죄 68 제7절 장물의 죄 71 1. 장물죄 71 2. 업무상과실장물죄ㆍ중과실장물죄 76 3. 상습장물죄 77 제8절 손괴의 죄 77 1. 손괴죄 77 2. 공익건조물파괴죄 78 3. 중손괴죄ㆍ손괴등치사상죄 ...79 4. 특수손괴죄 79 5. 경계침범죄 79 제9절 권리행사방해의 죄 80 1. 권리행사방해죄 80 2. 점유강취ㆍ준점유강취죄 81 3. 중권리행사방해죄 82 4. 강제집행면탈죄 82 제2장 생명에 관한 죄 85 제1절 살인의 죄 85 1. 보통살인죄 85 2. 존속살해죄 87 3. 영아살해죄 89 4. 촉탁ㆍ승낙에 의한 살인죄 90 5. 자살관여죄 91 6. 위계ㆍ위력에 의한 살인죄 92 7. 살인예비ㆍ음모죄 92 8. 미수범의 처벌 및 자격정지형의 병과 92 제3장 신체에 관한 죄 94 제1절 상해의 죄 95 1. 객체 95 2. 결과 95 3. 위법성 97 4. 상해죄의 동시범 특례 98 제2절 폭행의 죄 99 1. 단순폭행 및 특수폭행 99 2. 폭행치사상죄 101 3. 상습범 101 제3절 과실치사상의 죄 101 1. 과실치상죄 101 2. 과실치사죄 102 3. 업무상과실ㆍ중과실치사상죄 102 제4절 낙태의 죄 102 1. 주체와 객체 103 2. 모자보건법상의 위법성조각사유 103 제5절 유기의 죄 104 1. 단순유기죄ㆍ존속유기죄ㆍ영아유기죄 104 2. 중유기죄ㆍ유기치사상죄 106 3. 단순학대죄ㆍ존속학대죄 107 4. 아동혹사죄 108 제4장 자유에 관한 죄 109 제1절 협박의 죄 109 1. 협박죄ㆍ존속협박죄 109 2. 특수협박죄 111 3. 상습협박죄 111 제2절 강요의 죄 111 1. 강요죄 112 2. 중강요죄 112 3. 인질강요죄 113 4. 인질상해ㆍ치상죄 및 인질살해ㆍ치사죄 113 제3절 체포와 감금의 죄 113 1. 체포ㆍ감금죄 및 존속체포ㆍ감금죄 114 2. 체포ㆍ감금치사상죄 115 3. 중체포ㆍ감금죄 및 특수체포ㆍ감금죄 116 제4절 약취ㆍ유인 및 인신매매의 죄 116 1. 미성년자약취ㆍ유인죄 117 2. 추행 등 목적 약취ㆍ유인죄 119 3. 인신매매죄 120 제5절 강간과 추행의 죄 121 1. 강간 및 유사강간의 죄 121 2. 강제추행의 죄 125 3. 준강간ㆍ준강제추행의 죄 125 4. 위계ㆍ위력에 의한 간음ㆍ추행의 죄 126 5. 강간 등 상해ㆍ치상죄 127 6. 강간 등 살인ㆍ치사죄 128 제5장 명예에 관한 죄 129 1. 사실적시ㆍ허위사실적시 명예훼손죄 130 2. 출판물 등에 의한 명예훼손죄 134 3. 사자명예훼손죄 135 4. 모욕죄 136 제6장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 137 1. 신용훼손죄 137 2. 업무방해죄 138 3. 경매ㆍ입찰방해죄 139 제7장 사생활의 평온에 관한 죄 141 1. 비밀침해죄 141 2. 업무상비밀누설죄 142 3. 주거침입죄ㆍ특수주거침입죄 143 4. 퇴거불응죄 146 5. 주거ㆍ신체수색죄 147 제2편 사회적 법익에 대한 죄 제1장 공공의 안전과 평온에 관한 죄 150 제1절 공안을 해하는 죄 150 제2절 폭발물에 관한 죄 150 제3절 방화와 실화의 죄 151 1. 보호법익과 체계 151 2. 현주건조물등 방화죄 151 3. 현주건조물 방화치사상죄 152 4. 공용건조물등 방화죄 153 5. 일반건조물등 방화죄 153 6. 일반물건 방화죄 153 7. 연소죄 154 8. 진화방해죄 154 9. 단순실화죄 154 10. 업무상실화ㆍ중실화죄 155 11. 폭발성물건파열죄 및 파열치상ㆍ치사죄 155 제4절 일수와 수리에 관한 죄 155 제5절 교통방해의 죄 156 1. 보호법익 156 2. 일반교통방해죄 156 3. 기타 교통방해의 죄 157 제2장 공공의 신용에 관한 죄 158 제1절 통화에 관한 죄 158 제2절 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄 158 1. 보호법익과 체계 158 2. 유가증권 위조ㆍ변조죄 159 3. 자격모용 유가증권 작성ㆍ기재죄 160 4. 허위유가증권 작성죄 161 5. 위조유가증권등 행사죄 161 6. 인지ㆍ우표에 관한 죄 161 제3절 문서에 관한 죄 162 1. 문서범죄 일반 162 2. 공문서등 위조ㆍ변조죄 164 3. 사문서등 위조ㆍ변조죄 165 4. 자격모용에 의한 공문서등 작성죄 166 5. 자격모용에 의한 사문서등 작성죄 166 6. 공전자기록 위작ㆍ변작죄 167 7. 사전자기록 위작ㆍ변작죄 167 8. 허위공문서등 작성죄 168 9. 공정증서원본등 부실기재죄 169 10. 허위진단서등 작성죄 171 11. 위조공문서등 행사죄 171 12. 위조사문서등 행사죄 172 13. 공문서등 부정행사죄 172 14. 사문서등 부정행사죄 173 제4절 인장에 관한 죄 173 제3장 공공의 건강에 관한 죄 175 제1절 음용수에 관한 죄 175 제2절 아편에 관한 죄 175 제4장 사회의 도덕에 관한 죄 177 제1절 성풍속에 관한 죄 177 1. 보호법익 177 2. 음행매개죄 177 3. 음화반포등죄 178 4. 음화제조등죄 179 5. 공연음란죄 180 제2절 도박과 복표에 관한 죄 180 제3절 신앙에 관한 죄 181 제3편 국가적 법익에 대한 죄 제1장 국가의 존립과 권위에 관한 죄 184 제1절 내란의 죄 184 1. 내란죄 184 2. 내란목적살인죄 185 3. 내란예비ㆍ음모ㆍ선동ㆍ선전죄 185 제2절 외환의 죄 186 1. 보호법익과 체계 186 2. 간첩죄 186 제3절 국기에 관한 죄 188 제4절 국교에 관한 죄 188 제2장 국가의 기능에 관한 죄 189 제1절 공무원의 직무에 관한 죄 189 1. 보호법익과 체계 189 2. 직무유기죄 190 3. 피의사실공표죄 190 4. 공무상 비밀누설죄 191 5. 직권남용의 죄 191 6. 뇌물죄 193 제2절 공무방해에 관한 죄 198 1. 보호법익과 체계 198 2. 공무집행방해죄 199 제3절 도주와 범인은닉의 죄 201 제4절 위증과 증거인멸의 죄 202 1. 보호법익 202 2. 위증죄 202 3. 모해위증죄 204 4. 허위감정ㆍ통역ㆍ번역죄 205 5. 증거인멸죄 205 6. 증인은닉ㆍ도피죄 206 7. 모해목적 증거인멸죄, 증인은닉ㆍ도피죄 207 제5절 무고의 죄 207 1. 보호법익 207 2. 무고죄 207 판례색인 211 사항색인 216

빼앗긴 들에도 봄은 오는가 ?<해지는 땅 형법이론의 비가> ?제2비가? ?한 형법학자의 악전고투: 이제 나 혼자 헤매어야 하는구나? ?이론형법학 선언(Das Strafrechtsdogmatische Manifest)? ?빼앗긴 자의 죽음 그 너머의 견딤? ?형법교과서의 코페르니쿠스적 혁명? 로스쿨의 시대는 형법교과서에 대해 새롭게 정의할 것을 요구하고 있다. 이를 위해서는 우선 먼저 형법교과서가 존재론적으로 변화해야 한다. 이러한 형법교과서의 존재론적 전회는 기존의 형태에서 벗어날 때 성립한다. 현대적 형법교과서 개념의 새로운 탄생을 위해서는 기존 교과서의 존재방식을 해체하고 전복하고 극복해야 한다. 존재형태적으로는 가장 얇고 작아야 한다. 그리고 존재내용적으로는 시험에 나오는 ‘중요한 부분만을’ 그리고 ‘중요한 순서에 따라’ 기술해야 한다. 그래서 필자의 형법총론 교과서에서는 ‘구성요건론’ 다음에 바로 ‘공범론’이 나오고, 그 다음에 ‘미수론’이 나온다. 뒷부분에 가서 ‘위법성론’과 ‘책임론’이 언급된다. 이번 형법각론 교과서에서는 시험에 가장 많이 나오는 ‘재산죄’가 맨 처음에 나온다. 그 다음에 두 번째로 시험에 많이 나오는 ‘인격적 법익에 대한 죄’가 기술된다. 시험에 많이 나오지 않는 ‘사회적 법익’과 ‘국가적 법익’에 관한 죄는 그 중에서 출제가 되는 부분만을 기술하였다. 출제가 되지 않는 부분은 제거하였다. 이것이 형법교과서의 코페르니쿠스적 전환 혹은 혁명이다. 그리고 기존 형법교과서는 판례에 대한 콤플렉스가 편집증의 수준까지 발전한 양상을 보여주고 있다. 특히 판례중심이라는 이름하에 수백페이지에 달하는 두꺼운 책들은 그것이 교과서이든 수험서이든 당장 던져버려라. 우리는 오호 그 매력적인 얇은 ‘최근 3개년 판례정리집’ 하나만을 달랑 암기하면 변호사시험에 충분하고도 남는다. 판례를 이해하려고 하면 불합격은 필연적 결과이다. 그런데 아직도 그 두꺼운 수험서를 붙잡고 이해하려고 노력하는 멍청한 학생들이 대부분이다. 어쩔 도리가 없다. 자비로운 신도 그들을 구원하지는 못한다. 로스쿨은 “이해에서 암기에로”의 패러다임 전환이다. 로스쿨은 ‘의미’에 대한 물음 그 자체가 무의미하게 되는 공간이다. 로스쿨은 이러한 자기경험을 이성적으로 다시 한 번 되풀이해서 생각할 것을 거부한다. 로스쿨 시대에 가장 커다란 생각거리를 던져주는 것은 바로 사람들이 로스쿨에 대하여 아직 아무런 생각을 하지 않고 있다는 사실 자체이다. 로스쿨은 아직 사유하지 않고 있다. 사유하지 않을 뿐만 아니라 사유를 망각했다는 사실 자체를 망각하고 있다(망각의 망각). 로스쿨은 사유하지 않는다. 사유를 거부한다. 다만 계산할 뿐이다. 그것이 바로 최신 3개년 판례결론 외우기라는 정언명령인 것이다. 그리하여 로스쿨은 “규범에서 전략에로”의 패러다임 전환이다. 로스쿨은 가난한 청년의 첫 불행이다. 그들의 체념의 역사이고 희생의 역사이다. 자본주의는 자기 확대의 속성이 있다. 권력과 자본의 자기극대화의 논리에 근거한다. 외적인 제한을 모른다는 특징을 지닌다. 안으로부터 도모되는 자기극대화의 경향 속에서 모든 사람들은 팽창의 운동 속에 놓이는 집단적 양상을 보여주는 것이다. 로스쿨은 미국식 자본주의의 산물이다. 로스쿨은 사유하지 않는다. 아니 사유해서는 안 되는 공간이다. 이러한 풍요한 빈곤화과정에서 우리는 사유하는 멍청이가 되어 빈곤으로 떨어지지 말아야 한다. 경제 제일주의를 잊어서는 안 된다. 우리는 폐허 속에 살고 있다. 그나마 남아있던 것이 이미 다 깨져버린 것이 우리의 상태이다. 겉으로는 번성하지만 속으...로는 다 파괴되어 있고 그 속이 다 깨져버린 것이다. 밖은 있지만 안은 비어있는 정신적 폐허가 된 형법 학문의 참상을 이야기 하는 것이다. 특히 도서관에서 여러 전통의 책을 읽어 생각하는 사람이 되는 모습은 먼 기억 속에만 존재한다. 생각하는 사람들이 책을 읽고, 여러 나라에서 온 글들의 지혜를 배우고, 모두가 진리를 찾던 도서관은 사라져 버린 것이다. 오로지 폐허가 그 자리에 남아있을 뿐이다. 거기에서 우리는 가만히 있으면 안 되고 매일 큰소리로 내가 돈을 얼마나 벌었는가, 내가 얼마나 스펙을 쌓았는가 큰소리로 말을 해야 한다. 한 사람이 말하면 다른 사람은 그것이 틀렸다고 한다. 모든 규범이 부정되는 곳에서 사람들이 길을 잃고 헤매는 것은 당연하다. 모든 게 뒤죽박죽이고 일관성을 잃어버리고 어떤 리듬을 상실한 이러한 정신적 폐허 속에서 우리가 보는 것은 쓰레기 더미에 버려진 형법이론의 해바라기를 늙은 정원사가 주워서 다시 거둬들이고 자라게 하고 정성껏 길러내는 모습이다. 이는 정신적 깊이에 마음을 여는 것이다. 형법적 사유의 나무와 화초를 기르는 그 폐허로부터의 순수한 새로운 “시작으로” 우리는 빼앗긴 땅, 이미 해가 진 땅, 깜깜한 밤의 세계 그 어둠의 세월도 견딜만한 것이 될 것이다. 참혹한 것을 견뎌야 한다. 더욱 견뎌야 한다. 끝까지 견뎌야 한다. 견딘다는 것은 “사유한다”는 것이다. 우리는 개념의 창조와 체계의 구축을 전통을 되살리면서 동시에 새로운 형법학적 담론의 방향을 사유해야 한다. 기존의 사고메카니즘이 중단되고 혼란에 빠진 상황에서 그에 부응하는 개념을 찾아 다시 중심과 균형을 가져오도록 사유해야 한다는 말이다. 새로운 진리는 기존의 논리와 시각에서는 보이지 않는 것이다. 그것을 제대로 보기 위해서는 기존의 관점을 일탈한 시각, 기존의 관점에서 삐딱한 시각 내지 비스듬한 시각에 서야 한다. 형법학적 사유란 무엇인가? 과거에 사유되었지만 충분히 사유되지 않은 것, 말해졌지만 들리지 않았거나 빠뜨린 것을 현재로 나르는 것이다. 기존의 의미에 새로운 의미를 부여하고, 사고의 문법을 재구조화하거나 대체하는 것이다. 그리하여 세상에 이제까지 없던 의미와 의미의 메카니즘을 창조 생산하는 것이다. 다시 말하면 새로운 유형의 합리성을 조형하는 것이다. 사태/사물/대상은 자신을 설명해 줄 새로운 개념을 요구하고 있기 때문이다. 그리하여 형법이론은 아주 작은 것/지나치게 쉬운 것/변두리에 있는 것에서 거기서 전체의 징후를 본다. 가장 작은 것에서 가장 큰 것의 특징을 잡아내는 것이다. 가장 작은 것과 가장 큰 것을 연결시키는 것이다. 공을 보면 한마디로 형법이론은 그 공이 아니라 그 공을 가지고 노는 보이지 않는 사람과 기술을 보는 것이다. 보이는 것에서 보이지 않는 것을 보는 것이다. 형법학적 사유란 무엇인가? 지금 우리나라 형법학은 비판적 기능을 상실하고 그저 순응의 수단이 되어 기성 판례와 실무질서에 봉사하게 되었다. 그럼으로써 결국 저항과 비판의 방식을 스스로 포기하게 되었다. 스스로 실무의 도구화하는 학문은 원래의 목적을 잊는다. 실무의 도구가 되면서 결국 이론가는 얼치기 실무가가 된다. 지나치게 실무를 중심에 두다 보니까, 규범의 사고를 벗어나 전략의 사고로 전락하게 된다. 결국 형법이론이란 과도하게 단순화하여 말하면 판례에 의해 통치 지배당하지 않는 사유를 말한다. 판례에의 지배와 복종에서 벗어나는 것이 곧 이론이다. 형법학자는 사회 속에 위치하면서도 그러나 이 사회의 기존질서에 포박된 것이 아니라, 그 질서의 밖에 자리한다. 사회의 안과 밖 사이에서 두 축 사이를 오가면서 보다 나은 가능성을 탐구한다. 이 점에서 형법학자는 이율배반적이라고 할 수 있다. 사회의 일부 이면서 동시에 사회의 밖에 서야하기 때문이다. 형법학자는 이렇게 애매하게 선 변두리적 인간이다. 어떤 비극적인 주체이다. 거꾸로 말하여 비극적인 주체가 아니면 형법학자가 아닌 것이다. 형법학적 사유란 무엇인가? 형법학의 자기내면 깊숙이 들어가는 작업이다. 거기서 보편적인 것을 만나고, 보편성을 경험하는 것이다. 자기사유를 초월하여 타자사유에 마음을 여는 것이다. 바로 이것이 우리나라 형법학에는 결여되어 있다. 자기반성적 자기비판적 사고의 결여이다. 다른 것은 없느냐? 내가 잘못된 것은 아닌가? 라는 자기반성적 자기비판적 사고가 결여되어 있다. 자기극복 내지 자기초월의 사고 결여는 보편적인 시야로 열리지 못하고 있다는 것을 의미한다. 개념과 의미를 우리가 과거에 익숙한 것, 과거에 알던 것으로만 환원하고, 그것의 연장선상에서만 이해하려고 한다. 개체적인 심성은 보편적인 바탕 위에서 이루어져야 하는 것이다. 보편적인 바탕 위에서만 자기 자신을 알 수 있는 것이다. 타자에의 마음을 열 때, 보편에의 마음을 가질 때 비로소 우리 안에 자기 내면이 생기는 것이다. 그러므로 외래성의 극복보다 먼저 와야 하는 것이 낙후성의 극복이다. 서양(독일)의 극복보다 더 시급한 것이 동양(한국)의 자기극복이다. 우리도 모르게 우리가 옳다고 우리사고를 지배 통제하고 있는 사고의 틀을 끊임없이 반성적 비판적으로 사유해야 하는 것이다. 머리말이 길어졌다. 본서의 머리말을 써야 한다고 하는데, 아무리해도 쓸 말이 없다. 형법총론 교과서의 머리말에 필자가 할 말은 다 했기 때문이다. 그래서 이번 머리말은 백지 빈 공간으로 몇 페이지 놔둘까하기도 했다. 혹은 <머리말: 쓸 말 없음>이라고 할까도 생각해 보았다. 어쨌든 본서 형법각론 교과서의 머리말이 길어졌다. 이는 단지 할 말이 없어서 길어진 것이다. 쓸 말이 없으면 쓸데없이 주저리주저리 길어지는 법이다. 본 머리말은 ‘해지는 땅 형법이론의 비가’에 이은 ‘이미 해가 진 땅 형법이론의 비가’이다. 그래서 제2비가이다. 어두운 밤이 지나면 새벽이 올 것인가? 새로운 아침의 태양이 떠오를 것인가? 그 어둠의 세월을 견딜 수 있는가? 그 견딤이 형법학선언이다. 그래서 본 ？

이용식 [저]

서울대학교 법과대학 졸업(법학사)
서울대학교 대학원 법학과 석사과정 졸업(법학석사)
서울대학교 대학원 법학과 박사과정 수료
독일 프라이부르그대학 법학박사(Dr. jur)
서울대학교 법과대학/법학대학원 교수
(現) 서울대학교 법학대학원 명예교수