독재권력이 막을 내린 오늘의 시점에서 ‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는 ‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 큰 가치를 두는 논의와 입법이 필요한 시점이라고 본다. 즉 ‘행복의 최대화’보다는 ‘불행의 최소화’에 중점을 두는 피해자 중심의 사법, 즉 ‘증거능력판단의 주도권’을 피고인에게 주는 시스템이 아니라 국가(법원)가 갖는 시스템을 논할 시점인 것이다. 국가권력을 침해의 대상으로만 바라보는 한, 매일매일 쏟아지는 범죄의 홍수 속에서 무방비 상태에 노출되어 있는 일반시민을 보호할 방법이 없기 때문이다. 각 시대마다 시대정신이 있듯이 이제는 ‘국가를 바라보는 발상의 대전환이 필요한 시점’이라고 생각된다. 물론 아직까지 국민들의 가슴속에 독재시대의 잔영과 수사기관의 권한남용이 겹쳐있는 우리나라의 상황속에서, 수사단계에서는 물론 공판단계에서조차 ‘열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서는 안 된다’라는 명제도 중요한 의미가 있다. 다만, 피의자ㆍ피고인의 인권을 이야기하면 개혁적 내지 진보적이고, 피해자의 억울한 한(恨)을 대신 풀어주는 국가(수사기관)의 역할에 주목하면 반개혁적 내지 수구적인 사람으로 몰리는 학계의 풍토나, 그동안 피의자ㆍ피고인의 인권보장에 지나치게 무게중심을 두면서 형사소송이 현실세계와 유리된 이론적 사고의 틀 속에 움츠려 들어가 있었으며, 범죄로부터 고통받는 자신의 주변세계에 눈을 감아버린 것은 아닌지 진지한 고민이 있어야 할 것이다.
제1장 총 설 1
제2장 대륙법계 형사사법구조 및 수사체계 145
제3장 영미법계 형사사법구조 및 수사체계 313
제4장 OECD 회원국의 검사와 관련된 헌법규정 등을 통해 본 검사의 기능과 역할 413
제5장 현행법상 수사권(수사기관) 관련규정 및 개정 형사소송법 등에 대한 해설 681
제6장 우리나라 형사사법구조 개편의 전제조건과 대안 895
제7장 군사법원법 개정에 따른 군검찰관의 지위 1065
제8장 우리나라 수사체계의 바람직한 운영과 개선방안 1179
제9장 결 론 1483
參 考 文 獻 1492
[서문]
형사사법제도와 관련하여, 문재인정권의 개혁을 한 단어로 정리하면 ‘검찰개혁’일 것이다. 검찰개혁의 미비로 형사사법의 모든 문제가 발생한다는 입장으로 보이지만, ‘어떻게 개혁해야 하는가’라고 물으면 돌아오는 대답은 무소불위의 권력을 가진 검찰제도를 해체해야 한다거나 고위공직자범죄수사처(이하 ‘공수처’로 약칭함)를 설치해야 한다는 등 총론적인 논의만 있을 뿐 각론적인 내용이 없다. 이에 수사구조 개편과 관련된 검사의 수사지휘권 폐지와 경찰에게 1차적 수사종결권 부여 및 공수처라는 새로운 기구의 신설만 있었을 뿐이며, 이제는 소위 ‘검수완박’(검찰수사권 완전 박탈)이라는 명제 하에 중대범죄수사청의 입법까지 추진하려고 한다.
문제는 집권층의 의도대로 형사소송법이 개정되었건만, 이제 한국의 형사사법시스템이 완전히 망가졌다고 보는 실무가가 갈수록 늘고 있다는 점이다. 반면, 그 정도는 아니더라도, 첫째, 고소 접수가 제대로 안 된다, 둘째, 불송치 사유를 제대로 알 수가 없다, 셋째, 사건종결까지 시간이 너무 오래 걸린다는 이야기는 정설처럼 들린다. 더욱이 2022년부터는 검찰조서의 증거능력 강화로 공판정 사용이 사실상 어려워진다는 점에서, 검찰조서에 의지한 재판실무도 큰 변화를 겪을 수밖에 없는 상황이 되었다.
그런데 어떤 사법체계를 따르더라도 형사사법제도는 국가형벌권을 실현하는 과정에서 국민의 기본권을 침해하는 작용을 수반하여 국민의 권익과 직결되어 있고, 제도의 특성상 불완전하게 설계될 경우 이를 바로잡기 어렵다는 점이다. 따라서 그동안 대륙법계 사법체계를 따르고 있었던 우리나라 수사구조상 검사의 사법적 통제가 적정하게 행사되고 있는지 여부가 우리나라 형사사법절차의 적정한 운용을 판가름하는 시금석임에도 불구하고, 특수부를 중심으로 한 검찰의 일부 직접수사 폐해로 인해 국가 수사체계의 단골메뉴로 검찰개혁이 논의된 점은 부인할 수 없는 사실이다. 문제는 사법개혁이라는 미명 하에 형사소송법이 개정되었지만, 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실을 외면한 채, 사법경찰관에게 수사종결권까지 부여한 것은 대륙법계는 물론 영미법계 사법체계와도 다른 변형적 구조라는 점이다.
더욱이 범죄척결을 위한 국가 수사체계(형사사법체계)를 구성하는 소추절차(기소ㆍ불기소 결정)에 대해서는 영미법계 국가와 대륙법계 국가 사이에 근본적인 차이가 존재한다는 점이다. 전자는 쉽게 기소하고 재판에 보내는 구조인 반면, 후자는 소추절차의 적정성은 재판절차를 통하여 통제가 이루어질 수 있으나, 수사절차의 적정성을 사후에 재판절차를 통하여 통제한다는 것은 명백히 한계가 있으므로 소추권을 갖고 있는 검사에게 수사절차를 통제하도록 하고 있다. 따라서 입법의 전제조건으로 우리나라 형사사법체계를 영미법 체계로 할 것인지 아니면 대륙법 체계로 할 것인지를 먼저 결정한 후, 만약 수사도 영미법 체계로 변경하고자 한다면, 영미의 사법시스템을 전면적으로 도입해야 할 것이다. 반면에 대륙법 체계를 고수한다면 검찰의 사법기관성을 더 강조하는 방안을 모색하는 것이 종국적인 해결방안으로 보인다.
그런데 미국식 형사사법구조(당사자주의)로 개편을 하고자 한다면, 유죄인부협상(plea bargaining)을 통한 재판으로 가는 사건의 대폭 감소, 자백의 임의성을 확인하기 위한 영상녹화제도, 경찰권력의 중앙집중화를 방지하기 위한 다양한 수사기구의 설치 및 자치경찰제도의 확립, 일방당사자 및 행정기관으로서의 검찰기능 개편, 배심제도(기소배심 및 대배심)의 도입, 수...사 중심이 아닌 기소 중심(낮은 증명)에 따른 공판 위주의 재판시스템(공판정 진술을 확보하기 위한 면책조건부증언제도 등 다양한 제도의 도입), 배심재판에 따른 원칙적 단심주의 및 유죄평결에 이유 미설시, 완전한 배심재판을 위한 전문증거금지법칙 및 심판의 대상(소송물)으로서의 소인(count)제도 도입 등이 전제되어야 한다. 그리고 국민이 사법에 참여하는 이러한 사법구조를 유지하기 위해서는 막대한 비용이 드는 것은 물론이다.
공판절차를 중시하는 영미법계 국가인 미국의 경우 2017년 기준 연방법무부 예산이 약 30조 원, 연방법원 예산이 약 7조 원이고, 각 주별로 따지면 약 4천만 명 정도의 인구를 가지고 있는 캘리포니아 주의 경우도 법무부 예산이 약 9,000억 원, 법원 예산이 약 3조 8천억 원이 사용되고 있으므로 캘리포니아 주가 미국 GDP의 약 10%를 부담한다는 점에 비추어 볼 때, 결국 주에서는 대략 47조 원, 연방에서는 37조 원 도합 84조 원을 사법예산으로 사용하고 있다. 영국에서도 재판을 진행하는 판사가 모두 3만 명 가량 있다는 점에 비추어 볼 때, 적어도 우리나라 사법예산의 10배는 필요하다고 판단된다. 직권주의 국가인 독일의 경우에도 우리나라의 2배 정도 되는 연간 500만 건(2016년)을 처리하면서 판사 2만 명, 검사 6천 명을 필요로 하여 비율상 판사는 우리보다 7.7배, 검사는 2.7배를 더 고용하고 있다. 그리고 일본의 경우에는 검찰이 실제로 거의 수사를 하지 않고 공소관으로서만 기능하고 있음에도 불구하고, 판사는 3천 명(2002년), 검사는 부검사 포함 2,500명을 운용하고 있으며, 예산은 법원이 3조 3천억 원, 검찰이 1조 원 정도를 사용하고 있다. 반면에 유죄율은 미국의 경우 10%(영국의 경우는 20%)를 상회하고 있을 뿐만 아니라, 치안은 우리나라에 비해 훨씬 열악하다. 마피아 등 기업형 조직폭력단이 활개를 치고 있으며, 마약ㆍ매춘 등 사회적 문제 역시 해결되지 못하고 있다.
결국 독재권력이 막을 내린 오늘의 시점에서 ‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는 ‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 큰 가치를 두는 논의와 입법이 필요한 시점이라고 본다. 즉 ‘행복의 최대화’보다는 ‘불행의 최소화’에 중점을 두는 피해자 중심의 사법, 즉 ‘증거능력판단의 주도권’을 피고인에게 주는 시스템이 아니라 국가(법원)가 갖는 시스템을 논할 시점인 것이다. 국가권력을 침해의 대상으로만 바라보는 한, 매일매일 쏟아지는 범죄의 홍수 속에서 무방비 상태에 노출되어 있는 일반시민을 보호할 방법이 없기 때문이다. 각 시대마다 시대정신이 있듯이 이제는 ‘국가를 바라보는 발상의 대전환이 필요한 시점’이라고 생각된다. 물론 아직까지 국민들의 가슴속에 독재시대의 잔영과 수사기관의 권한남용이 겹쳐있는 우리나라의 상황속에서, 수사단계에서는 물론 공판단계에서조차 ‘열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서는 안 된다’라는 명제도 중요한 의미가 있다. 다만, 피의자ㆍ피고인의 인권을 이야기하면 개혁적 내지 진보적이고, 피해자의 억울한 한(恨)을 대신 풀어주는 국가(수사기관)의 역할에 주목하면 반개혁적 내지 수구적인 사람으로 몰리는 학계의 풍토나, 그동안 피의자ㆍ피고인의 인권보장에 지나치게 무게중심을 두면서 형사소송이 현실세계와 유리된 이론적 사고의 틀 속에 움츠려 들어가 있었으며, 범죄로부터 고통받는 자신의 주변세계에 눈을 감아버린 것은 아닌지 진지한 고민이 있어야 할 것이다.
검찰개혁 역시 필요하다면‘수사’와 ‘기소’의 분리가 아닌 검사의 ‘(직접)수사’와 ‘수사지휘’의 분리를 통한 검찰의 (준)사법적 성격을 회복하는 방향으로 개혁이 이루어져야 할 것이며, 이것만이 막강한 권력작용인 수사권 자체에 대한 통제장치로 작동하게 될 것이다. 그리고 대안으로 국가수사청을 신설한다면 수사청(국가수사청 및 지방수사청)에 직접수사권을 부여하되(수사에 대한 책임도 수사청의 수사관이 짐), 국가검찰청 및 지방검찰청 소속 검사의 수사지휘를 받도록 하는 것이며, 굳이 검사의 수사지휘를 부정하고자 한다면 영미식의 사법체계에 따라 지체 없이 사건을 법원에 송치하여 공판정에서 유ㆍ무죄를 다투는 시스템(공판중심주의)으로 변경되어야 할 것이다.
다만, 우리나라 검찰제도의 가장 큰 문제점은 무소불위의 권력을 가진 청와대에서 평검사를 포함한 모든 검사인사를 행하는 것이므로, 대통령의 독점적 검찰인사권에 대한 개선이 없이는 어떤 개혁도 무의미할 것이다. 통제받지 않는 청와대의 검찰인사는 절대로 위험하며, 결국 그 몫은 고스란히 국민의 인권침해로 돌아올 것이다.
끝으로 어려운 출판여건 속에서도 전문서적의 개정을 허락해 준 박영사와 까다로운 편집작업을 세심하게 수행해 주신 장유나 과장님 및 오치웅 대리님께 깊은 감사의 말씀을 드린다.
언젠가 ‘역사적인 평가’가 있을 것을 기대하면서 본고를 마무리한다.
2022. 3. 1.
저 자
정웅석 [저]
연세대학교 법과대학 졸업, 연세대학교 대학원 수료(법학박사), 연세대학교 법학연구소 간사 및 전문연구원, (전)수사권조정자문위원회 위원, 한국형사소송법학회 상임이사, 대한의료법학회 상임이사, 한국비교형사법학회 이사, 한국형사정책학회 이사, 법무부 형사사법통합정보체계추진단 자문위원. 대검찰청 영미법 아카데미 회장, 서울중앙지방검찰청 공소심의위원, 사법고시, 행정고시, 입법고시 출제위원, 서경대학교 법학과 교수. 저서로는 '형법강의', '형사소송법', '객관식 형법', '사례형사소송법'이 있다.
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