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베르너 마이호퍼는 ‘자연법 르네상스’ 시기에 한스 벨첼Hans Welzel, 아르투어 카우프만Arthur Kaufmann 등과 함께 주도적인 역할을 한 법철학자이다. 형이상학으로 회귀할 수도 없었고, 그렇다고 해서 민주주의적 실정성에 희망을 품을 수도 없는 상황에서 마이호퍼가 끄집어낸 이론적 대안은 법질서를 포함한 인간질서가 인간이 결코 자의적으로 처분할 수 없는 토대에 기초하고 있다는 존재론적 사고였다. 그리하여 마이호퍼는 한편으로는 하이데거의 현존재 분석을 방법으로 끌어들이면서도, 다른 한편으로는 하이데거의 분석에서 간과되고 무시되는, (법질서를 포함한) 질서가 지닌 존재론적 구조를 밝히는 독특한 ‘법존재론’을 기획한다. 즉 하이데거의 존재론을 통해 하이데거와는 정반대되는 결론에 도달한다.

옮긴이 서문 3 서언 17 제1부 법존재론의 문제제기 제1장 법존재론의 과제와 법철학의 물음 21 1. 과제　21 / 2. 물음　23 / 3. 대답　24 제2장 실존철학의 물음과 법존재론의 착안점 27 1. ‘본래적’ 자아에 관한 이론(하이데거)　27 / 2. ‘본래적 요청’에 관한 이론(야스퍼스)　30 / 3. ‘구체적 도덕’에 관한 이론(사르트르)　32 / 4. 법과 비본래성　33 제3장 ‘본래적 일반인’과 법존재론의 문제제기 36 1. 정언명령의 ‘실존주의적 반복’(사르트르)　37 / 2. “너 자신이 돼라!”라는 명제에서 “일반적이 돼라!”라는 명제로의 전환(야스퍼스)　39 / 3. ‘δι?κη(dike)’를 ‘존재의 본래성’으로 해석하는 입장(하이데거)　41 / 4. 법과 본래성　45 제2부 법존재론의 기초 제1장 존재론으로서의 법존재론 65 1. ‘존재론적 구별’　65 / 2. 존재경험의 가능성　67 / 3. 존재물음의 방향　76 제2장 영역존재론으로서의 법존재론 81 Ⅰ. ‘선험적 현상학’으로서의 영역존재론 82 1. ‘자연적 태도의 일반정립’　83 / 2. ‘선험적 판단중지’　85 / 3. ‘선험적 현상학’의 이념(에드문트 훗설)　88 Ⅱ. ‘선험적 사물논리’로서의 영역존재론 95 1. 존재기반과 경험기반　97 / 2. 존재구조와 존재이...해　99 / 3. ‘선험적 사물논리’의 이념(하이데거)　101 제3장 영역존재론으로서의 법존재론 104 1. 존재이해 분석으로서의 존재론　104 / 2. 실존분석으로서의 존재론　108 / 3. 법-내-존재 분석을 위한 거점으로서의 세계-내-존재의 기초분석　110 제3부 법존재론의 기초이론 제1장 세계 내에서의 개인의 실현 122 A. 개인적 세계로서의 세계 123 Ⅰ. 주변세계로서의 세계 127 Ⅱ. 공존세계로서의 세계 132 B. 개인적 존재로서의 인간 139 Ⅰ. 자기존재 140 Ⅱ. 법에서의 개인적 존재 142 1. 자기존재의 ‘근원상태’　142 / 2. ‘실존적 자연권’으로서의 자기존재의 권리　144 제2장 세계 내에서의 사회적 형태 149 A. 사회세계로서의 세계 151 Ⅰ. 개인의 실현과 사회적 형태(‘객관화’ 현상) 152 1. ‘외부세계의 구성화’　153 / 2. ‘반복’　155 Ⅱ. 사회적 세계에서의 사회적 형태(‘위치지움’의 현상) 156 1. 공간과 시간　156 / 2. 존재와 의미　158 Ⅲ. 사회세계로서의 법세계(‘구체화’ 현상) 162 1. ‘타인들의 세계’　163 / 2. ‘타인들 가운데 한 사람’으로서의 존재　166 B. 사회적 존재로서의 인간 168 Ⅰ. ‘로서의 존재’ 169 Ⅱ. 법에서의 사회적 존재 173 1. ‘로서의 존재’의 ‘자리’　174 / 2. ‘제도적 자연법’으로서의 ‘로서의 존재’의 법　178 제3장 자기존재와 ‘로서의 존재’ 181 「인간질서의 의미에 관하여」 책머리에 행동하는 삶(vita activa)의 문제를 해결하려는 ‘실천철학’에서는 우리 누구나 모든 결정상황에서 마주치게 되는 하나의 물음이 그 중심에 서 있다. 그것은 바로 “나는 무엇을 해야 하는가?”라는 물음이다. 이 물음에 답하려는 모든 시도는 결국 하나의 명확한 규칙을 설정하여, 이 규칙을 준수하게 되면 우리 인간세계 내의 공존 관계가 하나의 질서를 이루게 된다는 생각의 표현이다. “너의 의지의 준칙이 언제나 동시에 보편적 입법의 원칙에도 부합할 수 있도록 행동하라!”라는 칸트의 유명한 정언명령이든, “남이 너희에게 행하기를 원하는 것을 너희 또한 남에게 행할지니!”라는 산상수훈의 황금률이든 바로 그와 같은 대답에 속한다. 인간행동에 관한 이 두 가지 근본규칙은 개인을 보편으로 지향하게 하며, 개인이 인간의 공존세계라는 신비한 구조 속으로 들어서게 만든다. 일상생활 속에서 우리가 행동하고 작용하는 가운데 우리가 서로 마주치는 것은 이 다른 인간과 함께 하는 공존세계 내에서 이루어진다. 우리가 당연히 지향해야 하는, 당연히 전제되어야 할 보편적 질서에 비추어 우리의 행동이 올바른지 아니면 완전히 잘못된 것인지를 판단하게 된다. 다시 말해 어떤 행동이 ‘질서에 부합하는지(in Ordnung)’ 아니면 질서에 반하는지를 판단하는 기준은 그와 같은 보편적 질서이다. 그러나 우리의 행동의 척도가 되는 이 보편적 질서가 도대체 무엇인지를 캐묻게 되면 그 대답은 아주 막연할 뿐이며, 대개는 그러한 질서가 어떠한 속성을 지니고 있다거나 질서가 반드시 존재해야 한다는 정도의 상식적인 답에 만족하지 않을 수 없게 된다. 우리가 ‘질서’라고 부르는 이 기이한 자명성을 저자의 교수자격논문 「법과 존재(Recht und Sein)」에서 얻어진 이론적 성과에 비추어 다시 한번 깊이 사고해 보는 것이 프라이부르크 대학교의 취임강연에 기초해 쓰인 이 책의 관심사이다. 「인간질서의 의미에 관하여」 차례 책머리에　189 서론-인간질서의 의미에 대한 물음 193 제1부 인간존재의 주관성으로부터 질서의 의미를 이해하는 길 195 Ⅰ. 칸트의 질서사상 196 1. 함께하는 질서(공존질서)　196 / 2. 명제: “보편적이 돼라!”　201 Ⅱ. 니체의 질서사상 209 1. 반대명제: “너 자신이 돼라!”　210 / 2. 등급질서　224 제2부 세계-내-존재의 객관성으로부터 질서의 의미를 이해하는 길 233 A. 세계-내-존재 : ‘로서의 존재’ 가운데서의 자기존재 234 Ⅰ. ‘충돌관계’ 234 1. 자기존재　235 / 2. ‘로서의 존재’　243 Ⅱ. 에픽테토스의 질서사상 250 1. 세계에 대해 혼자 서 있음　254 / 2. 세계와 서로 일치함　257 B. ‘로서의 존재’의 ‘위치지움’으로서의 질서 266 Ⅰ. 질서의 존재에 관하여 266 1. 상응으로서의 질서　266 / 2. 질서의 두 가지 차원　271 Ⅱ. 질서의 의미에 관하여 274 1. ‘위치지움’으로서의 질서　274 / 2. 질서의 두 가지 목표　285 Ⅲ. 질서의 형성에 관하여 289 1. 상응하게 만드는 것으로서의 질서　289 / 2. 질서의 두 가지 길　296 옮긴이 후기 303

『법과 존재』 옮긴이 서문 19세기로부터 20세기 중엽에 이르기까지 세계의 법학계는 법실증주의의 물결로 뒤덮여 있었다. 그러나 법을 통한 국가권력의 남용과 횡포를 몸소 뼈저리게 체험한 인류는 2차대전 후 법실증주의를 버리고 다시 자연법으로 돌아가라고 외쳤다. 이에 따라 자연법의 르네상스 시대가 도래하였으나 그 자연법의 “자연”의 개념의 다양성 때문에 여러 갈래의 자연법론이 전개되어 나왔다. 그 가운데서도 특히 마이호퍼는 특이하게 법존재론적 관점에서 자연법을 파악하는 시도를 하였다. 그는 현대의 실존철학에서 파악된 ‘자기존재(Selbstsein)’ 이외에 ‘로서의 존재(Alssein)’라는 현존재 유형을 존재론적 영역에서 새로이 발견해 낸다. 그는 이 ‘로서의 존재’에서 사회적 존재 영역의 기본개념과 기본구조를 밝혀내며, 그것으로 체계적 법존재론의 확립을 시도한다. 그 시도를 담은 것이 바로 여기에 번역된 『법과 존재(Recht und Sein)』이다. 독자들의 이해를 돕기 위하여 그 내용의 줄거리를 간추려 보면 다음과 같다. Ⅰ. 우선 저자는 인간의 현존재의 개념을 하이데거와 같이 ‘세계-내-존재(In-der-Welt-sein)’로 파악한다. 그런데 실존의 공간으로서의 이 세계는 이중적으로 구성되어 있다. 즉 ‘주변세계(Umwelt)’와 ‘공존세계(Mitwelt)’가 그것이다. 전자는 인간의 사물에 대한 관계에서 이루어지는 세계이며, 후자는 인간의 인간에 대한 관계에서 이루어지는 세계이다. 인간은 현실적으로 이 양 세계에 관계하여 그의 삶을 살게 되는데, 이처럼 자기 이외의 외부세계의 존재자와 마주치게 될 때 인간은 이미 질서의 세계에 들어서게 된다. 그러므로 인간존재는 태어나면서부터 질서의 세계, 즉 법의 세계에서 살다가 죽는다. 그런데 주변세계와 공존세계는 나의 삶과 무관계한 외부세계가 아니라 나의 삶을 가능케 하는 외부적 조건으로서 ‘자기세계(Eigenwelt)’를 구성하는 요소들로 이해된다. 우선 세계-내-존재로서의 인간은 자기보존을 위하여 주변세계의 사물들을 필요로 한다. 의ㆍ식ㆍ주와 같은 사물 없이는 인간은 그의 실존의 전제를 이루는 생존 자체가 불가능하다. 따라서 사물들은 인간의 실존에 있어서 존재필연적 요소가 되며 자기보존의 가능조건인 도구로서의 기능적 의미(Bewandtnis)를 갖게 된다. 이렇게 사물들은 나의 삶을 가능케 하는 주변세계로서 실존적으로 의미 있는 나의 세계구성을 이루게 된다. 세계구성을 이루는 요소는 사물 외에 인간이 있다. 인간과 인간과의 관계에서 이루어지는 세계는 공존세계이다. 인간은 이 세상에 던져지면서부터 다른 사람과 마주치게 되며 그들과 더불어 살아가게 된다. 혼자 사는 또는 혼자 살 수 있는 인간존재라는 것은 현실적으로는 없다. 따라서 인간의 현존재는 언제나 공존자 사이에서만 있고 또한 있을 수 있다. 그러나 이때 그 공존자도 자기세계를 구성하는 요소로서 자기실현을 가능케 하는 존재필연적 조건으로 이해된다. 즉 ‘너’ 없으면 ‘나’의 인간실현은 불가능하고, 마찬가지로 ‘나’ 없으면 ‘너’의 인간실현도 있을 수 없다는 의미에서 서로 상호결합적이고 상호연대적인 세계를 형성하게 되는데, 이것이 이른바 사회(Gesellschaft)이다. 따라서 이러한 의미에서의 사회는 단순히 자연적, 속성적 개념으로 이해된 다수인의 집합체가 아니라 실존적, 기능적 의미로 파악된 실존자의 결합체를 의미한다. 즉 사회는 각자의 자기실현을 위한 삶의 광장이다. 이것이 공존세계의 세계구성이 지닌 존재론적 의미이다. 이와 같은 세계이해를 통하여 주변세계와 공존세계는 자기세계로서의 의미를 획득하게 되며, 그 자기의 ...세계의 ‘집(Geh?use)’ 가운데서 각각의 구체적인 실존자는 자기의 삶을 사는 것이다. Ⅱ. 그러면 이러한 세계에서 사는 인간은 구체적으로 어떠한 존재로서 그의 삶을 영위하게 되는가? 마이호퍼에 의하면 구체적 실존자로서의 인간은 이중적 존재로서 파악된다. 하나는 개인으로서의 ‘자기존재(Selbstsein)’이고, 다른 하나는 사회인으로서의 ‘로서의 존재(Alssein)’이다. 전자는 이 세계 내에서 유일자로서의 ‘나’의 현존재에 관계하여 파악된 인간존재를 말하며, 그것은 유일성(Einzigkeit), 고유성(Eigenheit), 일회성(Einmaligkeit), 비반복성(Unwiederholbarkeit), 비교 불가능성(Unvergleichbarkeit) 등으로 특징지어진다. 나는 오직 이러한 ‘자아(das Ich)’로서 이 세계에서 나 자신을 완성하지 않으면 안 된다. 인간은 이 세상에 ‘던져진 존재(Geworfensein)’이다. 그런데 던져지고 난 다음의 나의 실존은 전혀 규정되어 있지 않으며 나의 절대적 자유에 내맡겨져 있다. 이 규정되어 있지 않은 자기존재를 자유를 통하여 스스로 규정하는 것이 자기존재의 완성을 의미하게 된다. 결국 세계-내-존재로서의 인간의 자기실현이라는 것은 가장 자기답게 될 가능성(ein eigenstes Selbstsein-K?nnen)을 두고 말하는 것이다. 따라서 여기서 타당한 준칙(Maxime)은 “자기 자신이 돼라!(Werde selbst!)”라는 명제로 표현된다. 자기 자신을 고유한 자기존재로 만들 것을 요구하는 이 명제는 인격의 자율성을 필수 불가결한 개념요소로서 전제하지 않을 수 없다. 왜냐하면 그 자율성 없이는 자기 자신을 자기존재로 완성할 수 없기 때문이다. 이 자기존재의 완성을 위한 자율적 자유라는 개념은 모든 자유주의적 세계관의 철학적 근거를 이루며, 동시에 이러한 자기존재의 실현이란 관점에서는 일체의 법 및 국가질서는 개인의 자유로운 인격발전을 위한 보호질서로서의 의미를 지니게 된다. 그러나 “자기 자신이 돼라!”라는 요구명제는 질서의 세계에서 타당한 정언명령인 “일반적이 돼라!(Werde allgemein!)”라는 명제와는 애당초 양립할 수 없는 명제이다. 왜냐하면 자기존재의 실현의 요구는 일종의 ‘실존적 자연권(ein existenzielles Naturrecht)’으로서 그 자체 일반성과 객관성과 사회성을 결한 순수한 주관적 권리를 뜻하기 때문이다. 이러한 권리는 자연상태에서의 자연권, 즉 자연적 자유로서 나타날 수밖에 없으며, 각자의 이러한 자연적 자유의 충돌은 반질서 상태인 ‘만인의 만인에 대한 투쟁상태’를 야기하게 된다. 따라서 “자기 자신이 돼라!”라는 명령을 받는 자기존재는 반질서적 인간상이다. 여기에서 마이호퍼가 “일반적이 돼라!”라는 명령을 받는 질서적 인간상으로 제시된 것이 바로 ‘로서의 존재’이다. Ⅲ. ‘로서의 존재’는 주관화된 자기존재에서가 아니라 객관화된 타인존재에서 사회성과 일반성의 요소를 바라본다. 나의 자기존재의 객관화를 타인의 입장으로부터 바라본다면 너의 자기존재의 주관화를 뜻하게 되므로, 결국 그것을 나의 입장으로부터 바라볼 때는 ‘타인의 세계(die Welt der Andern)’를 의미하게 된다. 이러한 자기존재의 객관화에 의하여 나는 유일자로서의 ‘나’가 아니라 이미 타인에 대하여 ‘하나의 다른 타인(ein fremder Anderer)’이 되는 것이다. 자기의 개인적 입장으로부터 자기화된 너와 나가 아니라, 타인의 사회적 입장으로부터 타인화된 나와 너의 사회적 존재로서 파악된 인간존재가 이른바 ‘로서의 존재’이다. 이러한 ‘로서의 존재’는 타인과의 관계에서 갖는 사회적 지위 또는 신분의 명칭으로부터 따온 말이다. 예컨대 가정에서는 아버지‘로서’, 학교에서는 선생‘으로서’, 백화점에 가면 고객‘으로서’, 병원에 가면 환자‘로서’, 관청에 가면 시민‘으로서’의 사회적 지위 또는 신분을 갖게 된다. 그래서 그러한 존재를 ‘로서의 존재’라고 명명하였던 것이다. 그런데 이 ‘로서의 존재’에게는 그러한 사회적 지위 또는 신분에 상응하는 역할(Rolle)이 주어지는데, 그것은 타인과의 관계에서 ‘그러한 자로서(als Solcher)’의 현존재 양식이며 그때그때 그러한 자로서의 역할에 상응하는 태도를 취할 것이 이미 법 이전에 하나의 규범으로 요구되어 있다. 다시 말하면, 법적 권리와 의무는 법 이전의 ‘로서의 존재’의 사회적 직분으로부터 생겨 나온다는 것이다. 예컨대 부모로서의 직분으로부터 자식에 대한 권리ㆍ의무가 생겨 나오며, 이에 상응하여 자식으로부터의 직분으로부터 부모에 대한 권리ㆍ의무가 생겨 나온다. 의사로서의 직분으로부터 환자에 대한 권리ㆍ의무가 생겨 나오며, 이에 상응하여 환자로서의 직분으로부터 의사에 대한 권리ㆍ의무가 생겨 나온다. 즉 법적 권리ㆍ의무의 모체는 ‘로서의 존재’의 역할, 다시 말해 ‘직분’이다. 이처럼 ‘로서의 존재’의 역할 또는 직분은 법 이전에 존재하는 사회질서의 원형으로서 역사적 현실 가운데서 사실상의 규범력을 가지고 질서적 기능을 하므로, 이것을 일컬어 ‘제도적 자연법(ein institutionelles Naturrecht)’이라 한다. Ⅳ. 그러나 ‘로서의 존재’의 제도적 자연법과 ‘자기존재’의 실존적 자연권은 긴장관계를 면할 수 없다. 왜냐하면 전자는 객관적 자연법으로서 “일반적이 돼라!”라는 정언명령에 입각하고 있지만, 후자는 주관적 자연법으로서 “너 자신이 돼라!(Werde Du-selbst!)”라는 준칙에 기초하고 있기 때문이다. 이 이율배반적 요구명제는 그 자체로서는 모순으로 남게 되며 순수한 해결책은 있을 수 없지만, 그러나 그러한 모순은 ‘자기존재’와 ‘로서의 존재’의 실존론적 변증법에 의하여 완화될 수 있다. ‘자기존재’와 ‘로서의 존재’는 각각 병렬되어 있는 현존재 유형(Selbstsein und Alssein)이 아니라 중층적으로 “‘로서의 존재’ 가운데서의 자기존재(Selbstsein im Alssein)”로 이해되므로, 양 존재의 평면적인 충돌은 면할 수 있다. 이 세계 내에서 모든 현존재는 그의 사회생활에 있어 그때그때 이미 규정되？

베르너 마이호퍼 [저]

프라이부르크 대학교에서 법학을 수학하고, 같은 대학교에서 박사학위와 교수자격 취득. 자브뤼켄 대학교와 빌레펠트 대학교 법과대학의 법철학과 형사법 전임교수. 1972년 독일 자유민주당(FDP) 소속 국회의원으로 선출되어 빌리 브란트 총리 내각에서 특임장관, 헬무트 슈미트 총리 내각에서 내무부장관 역임. 정치 일선에서 물러난 이후 피렌체 소재 유럽통합대학교 총장과 콘스탄츠 대학교 법과대학 초빙교수로 재직. 오랜 기간에 걸쳐 세계 법철학과 사회철학회(IVR)의 기관지 ARSP의 책임편집인을 지냈다.

심재우 [저]

고려대학교 법과대학 졸업. 같은 대학에서 석사학위 취득 이후 독일 빌레펠트 대학교 법과대학에서 마이호퍼의 지도로 박사학위 취득. 귀국 후 고려대학교 법과대학 법철학 및 형사법 담당 교수로 재직. 한국법철학회와 한국형사법학회 회장 역임