책 제목을 정하는데 고민이 깊었다. 『도구적 평등』이란 제목은, 프랑크푸르트학파의 지도적 인물로서 비판이론을 주도한 막스 호르크하이머(Max Horkheimer, 1895.2.14.∼1973.7.7.)의 저작 『이성의 상실』(Eclipse of Reason, 1947)의 독일어 번역본 『도구적 이성 비판』(Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, 1967)에서 착안했다. 주지하다시피 해당 저작을 통해서 막스 호르크하이머는, 고대로부터 인간들이 추구해 온 항구적이고 초월적인 좋음올바름(이데아, 眞善美)에 다가설 수 있는 合理的 능력인 객관적 이성이 근대 이후 외면받고 그 고귀함이 거덜 날 정도로 몰락한 가운데, 개인과 집단의 욕망 충족을 위한 合利的 능력인 주관적 이성은 열광적으로 각광받고 활성화됨으로써 인간자연에 대한 착취와 현대 사회의 황폐화가 총체적으로 유발되었으며 보존되어야 할 주체의 개별고유성조차도 종말에 이르게 되었음을 진단고발했다. 그리고 도구화된 주관적 이성의 전면화에 맞서서 몰락한 객관적 이성을 재소환재조명함으로써, 주관적 이성과 객관적 이성의 상호 성찰 및 화해조화를 꾀하고자 했다. 이러한 막스 호르크하이머의 비판적 문제의식으로부터 이 책이 자유롭지 않음을 제목을 통해서 고백하고 싶었다.
물론 이 책의 핵심 목표는 ‘헌법상 평등의 의미역할활용’이라는 부제로 알 수 있듯이, 우리 규범과 현실에 터 잡아 헌법 제11조 제1항 “평등”의 의미와 역할을 밝히고 헌법정신에 맞게 평등을 활용하는 방법을 정밀하게 안내하는 데 있다. 따라서 평등의 도구화 그 자체를 비판하거나 반대하려는 것이 아니라, 오히려 이를 옹호하고 활성화하려는 저작이라고 할 수 있다. 하지만 정치공동체의 참다운 목표인 인간의 존엄과 인권 보장을 위해 복무해야 할 객관적 도구인 평등 그 자체가 주관적 권리(평등권)로 소모되는 경향이 전면화된 가운데, 평등의 내적 이중모순(동등대우의 근거이면서 동시에 차등대우의 근거인 평등, 형식적기회 보장의 근거이면서 동시에 실질적결과 보장의 근거인 평등)이 불균형적비합리적강자 중심적으로 조정됨으로써 평등의 본질적 가치와 평등에 내포된 혁명성이 왜곡상실되거나 기득권(자본권력) 친화적으로 순치되고 있다는 나름의 비판적 현실 인식에서 집필이 추동되었다. 실제로 ‘동등대우 근거로서의 평등’이 과잉됨으로써 공동체의 다양성다원화를 촉진하고 이질성개별성 보전과 소수자의 정체성 인정을 위한 버팀목인 ‘차등대우 근거로서의 평등’은 과소해졌고, ‘형식적기회적 평등’에 경도되어 ‘실질적결과적 평등’이 외면받음으로써 근대를 열어젖힌 혁명적 도구였던 평등이 이제는 현대를 재봉건화하는 반동적 도구로 변모하고 있다는 우려와 경고가 담겨 있다. 무엇보다도 이 책을 통해서 (헌법 문언과 권리이론에 부합하기 어려운 평등의 주관적 권리화 경향을 당연시하고 능력주의나 공정성 담론 등으로 위장은폐한 ‘기득권 세습적 평등 기획’을 획책하여) 평등의 이름으로 평등 그 자체를 왜곡상실시키려는 권력과 이를 조장하는 헌법현실을 비판적으로 성찰케 할 새로운 계기를 마련하고, 평등에 내재한 이중의 모순으로부터 유발된 긴장을 현실 적합하게 조정조화화해시킬 수 있는 이론적 교두보를 구축하고자 했다. 이를 위해서 ‘헌법상 평등은 주관적 권리 즉 평등권이 아니라, 특정한 구체적 인권을 보장실현하기 위한 객관적비판적 도구 즉 평등원칙으로 구성활용될 것’을 뒷받침할 규범적 근거와 방법을 상세하게 논증한 후, 근대를 열어젖힌 평등의 원초적 특성인 혁명성비판성 회복에 주목했다. 이러한 과정에서 도구화된 주관적 이성의 전면화...로 초래된 현대 사회의 부조리를 성찰하고 이에 맞서기 위해 이성의 객관적비판적 기능 회복을 강조한 『도구적 이성 비판』은 좋은 길잡이가 되었다.
이 책은 전체의 서두 격인 “시작하며”와 전체의 결론에 해당하는 “마치며” 부분을 제외하면, 6개의 본문으로 구성되어 있다. 이들 중 헌법상 평등의 개념과 역할을 상세하게 밝힌 “제1부”와 평등 활용법을 논증하고 체계화한 “제2부”는, 평등에 관한 규범 이론적 내용으로서 특히 중요하다. 왜냐면 현실의 다양한 담론구조와 맥락들, 예컨대 헌법적 가치의 최소치를 굳건하게 지켜야 할 사법적 맥락(“제3부”), 헌법적 가치의 최고치를 지향해야 할 정치적 맥락(“제4부”), 공동체 구성원들의 보편적일반적 심성 구조 및 신념 체계 형성의 지표인 사회적 맥락(“제5부”) 등에서 등장표출된 평등에 관한 권위 있는 기존 이해나 주요한 입장들을 비판적으로 성찰 및 재구성하고 나름의 평가와 대안을 제시하기 위한 기초이자 공통 전제이기 때문이다. 요컨대 “제1부”와 “제2부”가 총론에 해당한다면, “제3부”와 “제4부” 및 “제5부”는 각론에 해당한다고 하겠다. 그리고 “제6부”는 현행 실정 헌법과 법률들에서 명시적으로 등장한 평등과 차별을 전수조사하여 이를 조망하고 검토평가하기 위한 체계적 자료로서 요긴하게 활용할 수 있을 것이다. 하지만 무엇보다도 이 책 전체를 요약정리하고 도구적 평등과 결부된 경험공간과 기대지평을 밝힌 “마치며” 부분을 읽고 이해할 수 있다면,* 다른 부분들은 생략하거나 관심에 따라 취사선택해도 좋을 것이다.
올해는 프랑크푸르트학파를 태동시킨 프랑크푸르트 대학교의 ‘사회조사연구소(Institut fur Sozialforschung)’가 창립된 후 만 100년을 맞는 해이고, 프랑크푸르트학파 창설의 주역이자 사회조사연구소 소장을 역임한 막스 호르크하이머가 사망한 지 만 50년 되는 해이다. 이 책이, “위대한 거부(Great Refusal)”를 통해 현재의 권위적 지배에 대한 학문적 저항을 감행하며** 인간존재의 총체성 회복을 기획한 프랑크푸르트학파의 비판 정신과 “예속과 억압에 저항하며 고통과 굴욕의 지옥”을 겪은 사람들의 목소리를 전달하려고 애쓴 막스 호르크하이머의 진심***에 다가설 수 있는, 설득력 있는 ‘평등 이론서’이자 비판적 참여를 위한 ‘평등 실천서’로 읽혔으면 한다. 왜냐면 (내포된 이중모순을 비교적상대적 차원에서 조정화해시켜야 할 당위적 규준인 평등을) 「소수자의 정체성 존중을 위한 토대인 ‘다양성 확대’와 약자 친화적인 ‘실질적 결과 보장’에 주목하여 특정한 구체적 권리이익 확보를 위한 ‘객관적실천적 도구’로 활용하려는 경향」을 강화견인하는 평등 이론과 실천은, (오늘날 공동체의 공통성 유지와 형식적 기회 보장에 경도된 주관적 권리로 자주 활용됨으로써 주체의 개별고유성 훼손과 강자 친화적타자 의존적 경향 강화에 이바지하고 있는) 평등의 자기반성을 촉발함으로써 민주주의를 통한 인권 억압적 현상과 정치경제사회문화적 양극화가 심해지고 있는 우리 헌법현실의 황폐함과 난폭함을 저지하는 데 도움 될 것으로 전망하기 때문이다. 물론 이러한 전망은 100년 전 혹은 50년 전에 비해서 더 희망적이라거나 덜 야만적이라고 쉽게 단언할 수 없는 우리 현실에 터 잡은 것이기도 하지만,**** 무엇보다도 헌법상 평등은 본질적으로 인간 존엄과 인권 보장을 위한 권력 대항적혁명적 성취의 전리품으로서 헌법에 편입된 ‘권리보장 도구’였고 또 그래야 한다는 역사적 경험과 규범적 당위에 기대어 있다.
이 책의 저술에 있어서 많은 은혜를 입었다. 훌륭한 선행연구를 통해서 저자를 각성토록 한 국내외 연구자들의 헌신과 영남대학교경북대학교하노버대학교헌법재판소전남대학교부산대학교로부터 받은 격려와 지원이 이 책의 밑거름이 되었다. ‘헌법공부모임’의 선생님들과 저자의 강의와 세미나에 참여한 학생들로부터 경험한 함께하는 공부의 즐거움은 이 책을 쓰는 데 큰 힘이 되었다. 어려운 현실적 조건 속에서도 출판을 위해 마지막 순간까지 애써준 부산대학교출판문화원 류속영 원장님과 편집조판제작 및 인쇄 노동자들의 수고로움은 상업성이 희박한 원고 뭉치가 단단한 책으로 탈바꿈할 수 있었던 결정적 계기였다. 감사함을 표한다.
이 책은 개인적으로는 정년퇴임(2024.2.29.)을 앞둔 조홍석 교수님께 헌정하기 위한 저작이기도 하다. 저자는 2000년 조홍석 교수님의 지도로 헌법학 공부에 입문했으며 저자가 처음 참여한 대학원 수업 또한 조홍석 교수님께서 개설한 〈평등보장론〉이었다. 따라서 조홍석 교수님의 가르침과 지지가 없었다면 헌법학자로서 오늘날의 저자는 없었을 것이며, 이 책의 집필은 애당초 불가능했을 것이다. 물론 이 책에서 밝힌 평등에 관한 저자의 생각이 조홍석 교수님의 그것과 완전히 일치하는 것은 아닐 것이며, 때로는 서로 많이 어긋나 있는 부분도 있을 것이다. 하지만 “憲法上의 平等保障에 관한 硏究: 平等原則의 適用基準을 中心으로”로 1987년 한양대학교에서 법학석사 학위를, “Verfassungsgerichtliche Gleichheitsprufung in der Bundesrepublik Deutschland und den USA”(독일과 미국에서의 헌법재판상 평등심사)로 1993년 쾰른대학교에서 법학박사 학위를 취득한 후 최근까지 평등에 관한 연구를 계속 붙잡고 계신 조홍석 교수님의 자장으로부터***** 본 저작이 완전히 벗어날 수 없음은 분명하다. 실제로 ‘텅 비어 있는 개념’으로서의 평등에 대한 이해는 20년 전 조홍석 교수님으로부터 배운 것이고, 이러한 사유는 헌법상 평등의 권리성을 부정하고 있는 저자의 출발점이 되었으며 권리보장을 위한 실천적 도구로서의 평등을 강조하고 있는 이 책의 핵심 논거로 자리 잡고 있다. 선생님의 새로운 시간을 응원하며, 무엇보다도 선생님의 건강과 평화를 기원한다.
2024년 1월 24일
저자
발간사 14
저자 서문 17
시작하며 24
Ⅰ. 논의의 필요성 24
Ⅱ. 문제의식과 차별점 27
Ⅲ. 출발점과 전체적 구성 30
1. 출발점: 헌법 30
2. 전체적 구성 31
제1부 평등의 개념과 역할: 평등, 주관적 권리인가? 객관적 규준인가? 33
Ⅰ. 서두 33
Ⅱ. 평등의 개념과 규정 형식 35
1. 헌법상 평등의 개념: 절대적 평등과 상대적 평등 35
2. 헌법상 평등의 규정 방식: 개별적 평등과 일반적 평등 37
3. 헌법적 차원의 평등과 법률적 차원의 평등 41
4. 권력을 겨냥한 헌법적 차원의 무기로서의 평등 42
Ⅲ. 평등, 권리인가? 원칙인가? 44
1. 권리로서의 평등과 평등의 기본권적 이해에 대한 비판 44
(1) 서두 44
(2) 권리개념상의 이유 44
(3) 헌법문언상의 이유 46
(4) 평등을 매개한 모든 권리의 기본권화 현상 방지 48
(5) 모든 기본권의 평등권화 현상 방지 49
(6) 헌법 제37조 제2항과의 관계 50
2. 헌법적 차원의 원칙으로서 평등의 의미와 기능 50
(1) 미시적 차원: 자유와 권리의 분배...기준(기본권심사기준)으로서의 평등 50
(2) 거시적 차원: 보편성과 다양성을 운반하는 수레로서의 평등 52
(3) 헌법소송법적 차원: 본안판단에서 활용되는 심사기준으로서의 평등 53
Ⅳ. 소결 55
제2부 평등심사론: 평등, 어떤 조건과 구조에서 어떻게 활용할 것인가? 57
Ⅰ. 서두 57
Ⅱ. 평등심사구조 58
1. 서두: 평등심사의 개념과 논의의 입각점 58
2. 평등심사의 전제조건: 비교적상의 현존 60
(1) 서두 60
(2) 공통의 심사대상과 대립하는 비교집단 61
(3) 비교집단의 기본권 주체성 62
(4) 비교집단 설정범위에 관한 문제 63
(5) 비교적상의 현존과 논증부담 66
3. 차등대우가 심사대상인 경우 67
(1) 서두 67
(2) 제1단계: ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 평등심사 68
(3) 제2단계: ‘선택된 비교기준에 따른 국가행위’에 대한 평등심사 70
(4) 정리 73
4. 동등대우가 심사대상인 경우 74
(1) 서두 74
(2) 제1단계: ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 평등심사 75
(3) 제2단계: ‘선택된 비교기준에 따른 국가행위’에 대한 평등심사 76
(4) 정리 76
5. 평등심사의 대립 당사자와 논증부담의 문제 77
Ⅲ. 평등심사강도 80
1. 서두 80
2. 헌법재판소와 평등심사강도 82
3. 평등심사단계와 평등심사강도 85
(1) 쟁점 85
(2) 평등심사 제1단계에서의 심사강도 86
(3) 평등심사 제2단계에서의 심사강도 88
1) 서두 88
2) 비례성원칙의 활용과정과 심사강도 결정기준 88
3) 비례성원칙의 부분 요소들과 심사강도 결정기준 90
4. 정리 93
Ⅳ. 소결 95
제3부 사법적 쟁점으로서 평등: 제대군인가산점 사건을 중심으로 97
Ⅰ. 서두: 왜 제대군인가산점 사건(헌재 98헌마363 사건)인가? 97
Ⅱ. 평등권적 해결방식(헌법재판소 결정)에 대한 비판적 검토 99
1. 서두 99
2. 적법요건 판단에 대한 비판적 검토 100
(1) 개괄 100
(2) 심사대상(기본권침범적 국가행위 특정)에 대한 검토 102
(3) 기본권관련성(문제되는 기본권 특정)에 대한 검토 102
3. 본안판단에 대한 비판적 검토 105
(1) 서두 105
(2) 평등심사와 관련된 헌법재판소의 태도에 대한 비판적 분석 106
(3) 그 밖의 본안판단에서 나타난 헌법재판소의 입장에 대한 비판적 분석 109
Ⅲ. 평등원칙으로 해결하는 방식: 헌법재판소 결정의 재구성 및 대안적 해결 112
1. 서두 112
2. 적법성에 관한 판단 112
(1) 서두 112
(2) 기본권의 잠정적 보호영역 도출: 심사대상 및 관련 기본권들의 특정 113
1) 심사대상(기본권침범)의 특정 113
2) 관련 기본권의 특정 114
(3) 그 밖의 적법요건들에 대한 검토 115
(4) 소결 115
3. 본안에 관한 판단 116
(1) 서두 116
(2) 침범근거 116
(3) 형식적 헌법적합성 심사 117
(4) 실질적 헌법적합성 심사 118
1) 서두 118
2) 헌법 제37조 제2항 준수 여부 119
① 목적의 정당성 119
② 비례성원칙 119
③ 본질내용침해금지(헌법 제37조 제2항 후단) 121
3) 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 준수 여부 122
(5) 소결 126
Ⅳ. 결어 126
제4부 정치적 쟁점으로서 평등: ‘차별금지법 제정 운동’과 ‘차별금지법안’에 대한 성찰 129
Ⅰ. 서두 129
Ⅱ. 헌법상 ‘평등명령’ 및 ‘차별금지’의 의미와 기능 130
1. 헌법 제11조 제1항의 의미와 구조 130
2. 헌법 제11조 제1항의 기능과 원용 방식 133
Ⅲ. 차별금지법 제정 운동 略史 135
Ⅳ. 차별금지법안에 대한 비판적 검토 139
1. ‘총칙’에 대한 검토 139
(1) 서두 139
(2) 차별의 개념과 차별금지 영역 및 차별 사유 140
(3) 다른 규범 및 제도와의 관계 144
(4) 적용범위 144
2. ‘국가 및 지방자치단체 등의 차별시정 의무’에 대한 검토 145
3. ‘차별금지 및 예방조치’에 대한 검토 146
4. ‘차별의 구제’ 및 ‘벌칙’에 대한 검토 151
(1) 실효성 확보수단(구제수단) 개관 151
(2) 권력적 차원에서의 문제점 153
(3) 권리적 차원에서의 문제점 157
1) 임의적 징벌적 손해배상 규정 157
2) 증명책임 규정 159
3) 의무적 정보공개 규정 161
4) 불이익 조치의 금지 및 벌칙 규정 162
5. 소결 162
Ⅴ. 결어: 차별금지운동에 대한 성찰과 기대 165
제5부 사회적 쟁점으로서 평등: 평등사회를 위한 능력주의, 능력사회를 위한 평등원칙 169
Ⅰ. 서두 169
Ⅱ. 능력주의의 개념과 등장 및 성장 171
Ⅲ. 능력주의에 대한 비판 172
Ⅳ. 능력주의의 구현 및 보완을 위한 평등의 역할 176
1. 문제제기 176
2. 능력주의의 문제점 완화를 위한 평등원칙으로서의 ‘결과의 평등’ 178
3. 진정한 능력주의의 구현을 위한 평등원칙으로서의 ‘기회의 평등’ 181
Ⅴ. 결어: 헌법적 가치로서 능력주의와 평등원칙 189
제6부 평등법 체계 개관: 헌법상 평등과 법률상 평등 193
Ⅰ. 검토의 필요성 193
Ⅱ. 헌법상 평등과 평등규율체계 195
1. 서두 195
2. 평등 일반조항(헌법 제11조 제1항) 196
3. 개별적 평등 규정 200
4. 소결 205
(1) 평등 일반조항과 개별적 평등 규정의 관계 205
(2) 평등에 관한 헌법 조항 일별 206
1) “평등”이나 “차별” 혹은 “균등”을 명시하고 있는 조항 206
2) 특정 기본권 주체에 대한 특별한 대우를 규정한 평등 간접적 조항 207
3) 기타: “정치적 중립성”과 평등 210
Ⅲ. 법률상 평등과 평등 관련 법률체계 212
1. 헌법상 평등의 실현 구조와 법률의 중요성 212
2. 평등에 관한 일반적 법률과 개별적 법률 213
(1) 평등 일반법률: 「국가인권위원회법」 213
(2) 평등에 관한 개별법률 219
1) 개관 219
2) 「양성평등기본법」 219
3) 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 222
4) 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 224
5) 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 226
3. 법률상 평등 및 차별 규정 일별 229
Ⅳ. 결어: 헌법적 차원의 평등, 법률적 차원의 평등 319
마치며: 실천적 도구로서의 평등 323
Ⅰ. 요약·정리 323
1. 평등의 의미 323
2. 평등의 역할(기능) 324
3. 평등 활용법 325
(1) 권리적 활용에 대한 비판 325
(2) 심사기준으로서 평등 활용법 326
4. 기존의 평등 활용에 대한 성찰 329
(1) 사법적 차원: 헌법재판소 결정(제대군인가산점 사건)과 평등 329
(2) 정치적 차원: 차별금지법안·차별금지운동과 평등 332
(3) 사회적 차원: 능력주의와 평등 335
Ⅱ. 결론: 도구적 평등을 향한 현실과 기대 337
1. 현실 337
2. 비판과 대안 339
(1) ‘평등권’이 아니라, ‘평등원칙’으로 339
(2) 민주주의를 위한 동둥대우, 인권을 위한 차등대우 339
(3) 기회적·형식적 평등을 위한 결과적·실질적 평등의 구현 342
3. 기대 344
부록: 참고자료 346
Ⅰ. 차별금지법안 346
1. 장혜영 안 346
2. 이상민 안 364
3. 박주민 안 378
4. 권인숙 안 394
Ⅱ. 헌재 98헌마363 사건 결정문 411
주석 440
참고 문헌 559
색인 578
김해원 [저]
독일학술교류처(DAAD)의 지원으로 하노버대학교에서 헌법학을 공부하고 법학박사(Dr. iur.) 학위를 취득했다. 귀국 후 헌법재판소 헌법재판연구원에서 책임연구관으로 근무했으며, 전남대학교 법학전문대학원 조교수와 부교수를 역임했다. 현재는 부산대학교 법학전문대학원 교수로 재직 중이다. 헌법을 공부하고 가르치는 것은, 압제에 맞서서 주권을 찬탈한 근대인들의 혁명정신을 계승해 나가는 과정이라고 배웠다. 헌법 연구자로서 인권을 보장하고 주권을 실현하기 위한 권력 통제와 이를 위한 설득력 있는 논증 체계를 구축하는 데 관심을 갖고 있다. 지금까지 50여 편의 논문을 썼으며, 한국공법학회로부터 신진장려상(2013)과 신진학술상(2021)을, 한국비교공법학회로부터 우수논문상(2012)과 신진학술장려상(2021)을 받았고, 전남대학교 교육우수상(2015)과 부산대학교 신진연구자상(2018)을 수상했다. 저서로 『Schranken und Schrankenschranken grundrechtlicher Abwehrrechte』(2009), 『헌법개정』(2017), 『기본권 심사론』(2018), 『인권이란 무엇인가』(2018) 등이 있다.
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