정치와 헌법재판의 헌법적 대화는 민주주의 혹은 넓게는 공화주의나 인민주의 내지 시민참여론과 헌법재판을 결합하는 해답이다. 민주주의적 심의의 관점도 헌법적 대화를 형상화한 핵심기능의 하나로 이해된다. 헌법재판과 정치의 관계를 살피는 것은 민주적 심의가 요원해진 오늘날, 헌법재판과 민주주의의 공존에 대해 생각하는 기회를 제공해 줄 것이다.
헌정주의와 민주주의 사이의 헌법재판
과연 정치와 대화할 것인가, 단절할 것인가
교착의 정치가 해결해야 할 민주적 책임을 수반한 문제들이, 헌법이슈의 형태로 헌재에 전가되면서 87년 헌법재판소는 기본권 보장기관보다는 정치적 갈등의 심판자로 더 주목받고 있다. 오히려 정치는 자신의 결정이 담은 민주주의적 판단책임이 목전의 선거나 일상정치의 지배권장악에 초래할 위험부담을 헌재에 넘기고 있다. 이로써 민주주의 안에서 결정책임의 상당부분을 전가 받은 헌법재판의 결정은 한국정치에 헌정주의와 민주주의 사이의 긴장을 현재화하고 있다.
정치와 헌법재판의 헌법적 대화는 민주주의 혹은 넓게는 공화주의나 인민주의 내지 시민참여론과 헌법재판을 결합하는 해답이다. 민주주의적 심의의 관점도 헌법적 대화를 형상화한 핵심기능의 하나로 이해된다. 헌법적 대화 안에서 국회는 헌법이슈에서 잠재적 위헌결정을 상정하고 민주적 심의를 만든다. 헌법재판과 정치의 관계를 살피는 것은 민주적 심의가 요원해진 오늘날, 헌법재판과 민주주의의 공존에 대해 생각하는 기회를 제공해 줄 것이다.
머리말
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 민주주의의 헌법재판 논의
1. 미국 중심의 사법심사론
(1) 사법자제와 해석 패러다임
(2) 사법심사 정당화의 방법들
(3) 정당화론과 비판론의 연쇄
2. 독일의 논의
(1) 사법적 헌법재판의 기능론
(2) 헌법재판의 민주주의적 권한한계론
3. 한국의 논의
(1) 2004년 이전 정치학의 무관심
(2) 2004년 이후 정치학의 논의경향
Ⅲ. 헌법재판의 민주적 정당성 해명 요청
1. 헌법재판에 대한 민주주의적 비판
(1) 헌정주의와 민주주의의 긴장
(2) 헌정주의와 민주주의의 원리적 상이성
(3) 정치의 사법화
2. 민주적 정당성 해명 요청
(1) 기본권에 의한 민주주의의 실체화
(2) 민주주의의 제도적 한계 보완
3. 민주적 정당성 해명의 접근방식
(1) 정당성 해명의 판단기준
(2) 민주주의를 위한 역할의 관점
Ⅳ. 헌법재판 정당화론의 민주주의적 검토
1. 정당화 논거로서의 심의기능
(1) 민주주의와 심의
(2) 헌정주의와 민주주의의 가교
(3) 심의를 통한 정당성 해명의 한계
2. 직접적 시민참여론의 논거
(1) 정치과정에의 참여요청
(2) 인민주의적 헌정주의
(3) 인민주의와 사법심사의 공존 모색
3. ...한국의 시민참여적 논의
(1) 헌법시민주의의 제안
(2) 공화주의적 제안
4. 권력분립의 정치에 대한 관계
(1) 정당성 토대로서의 권력분립
(2) 재해석된 권력분립
(3) 정치적 사법의 용인
(4) 정치에 대한 관계로서의 권력분립
Ⅴ. 정치에 대한 헌법재판의 관계적 역할 비교
1. 민주주의와 사법심사의 제도적 결합
(1) 미국 연방대법원
(2) 독일 연방헌법재판소
2. 정치에 종속된 사법
(1) 일본 최고재판소
(2) 한국 3공화국 대법원
3. 정치 대행적 사법
(1) 1974년 이전 프랑스 헌법평의회
(2) 한국 1공화국 헌법위원회
Ⅵ. 한국 헌법재판소 성립의 민주적 토대
1. 제도화 배경으로서의 민주화
(1) 개헌국면의 정치적 이해관계
(2) 민주화와 장래보장 및 공약
(3) 민주화와 헤게모니 유지
(4) 미래정치를 위한 합의
2. 민주주의와의 제도적 정합성
3. 민주주의와 법치의 공존
Ⅶ. 헌법재판소의 지위 및 구성의 한계와 극복기반
1. 정치에 대한 관계적 지위의 모호성
(1) 의도적인 관계적 지위설정 방치
(2) 관계적 지위 파악의 어려움
2. 구성의 한계로 인한 정당성 악화
(1) 대표적 임명체계의 허상
(2) 인사청문의 변질
(3) 단기임기와 결합된 연임제의 취약성
3. 유보된 관계적 지위 극복을 위한 기반
(1) 수권에 반영된 주권적 토대
(2) 민주적 대표의 견제
Ⅷ. 정치에 대한 헌법재판소의 관계적 역할확인
1. 역할 토대로서의 대통령제 권력구조
(1) 대통령제 민주주의의 예견된 불안정
(2) 정권투쟁의 판으로서의 권력분립
(3) 일상화된 정치교착의 대안 모색
2. 정치적 기관과의 공존관계 형성과정
(1) 초기의 우회적인 역할모색
(2) 전가된 민주적 책임의 확인
(3) 정치에 대한 민주적 책임 환기
Ⅸ. 민주주의에서 헌법재판의 역할: 정치와의 헌법적 대화
1. 민주주의를 위한 역할
(1) 후발적 수동적 주권행사
(2) 헌법해석기관 이상의 정치적 책임
(3) 헌법적 의문 검토와 헌법적 근거 확인
2. 다수결정에 대한 헌법적 의문의 검토
3. 다수결정을 위한 헌법적 근거의 확인
4. 정치와 헌법재판의 헌법적 대화
(1) 민주주의적 이해 공유
(2) 정치와의 헌법적 대화
(3) 헌법재판의 민주적 역할 승인
Ⅹ. 민주주의를 위한 헌법재판소 유지와 보완
1. 헌법재판소 제도 유지의 필요
(1) 민주적 정당성 해명의 선결 요청
(2) 헌정주의와 민주주의의 병존
(3) 정치적 사법의 상대적 자율성
(4) 정치적 헌법분쟁 전담기관
(5) 민주적 접근성 보장 요청
2. 인적 구성의 취약한 정당성 보완
(1) 탈정치성의 모순
(2) 대법원장 지명권 폐지
ⅩⅠ. 결론
참고문헌
1. 국내 자료
2. 외국 자료
3. 기타
장진호 [저]
성균관대학교 신문방송학과 졸 고려대학교 대학원 정치외교학과 졸 성균관대학교 대학원 정치외교학과 졸(정치학박사) 제44회 사법시험, 제34기 사법연수원 변호사개업(2005년 ~ )
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