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존재와 당위의 교차 속에서 형성되어 온 대한민국의 현실과 대한민국 헌법은 긍정과 부정의 이원구도를 전제로 하여 성패와 영욕을 공유할 수밖에 없는가? 요동과 전복의 역사, 희열과 자존의 영광, 그리고 비애와 치욕의 엇갈리는 기억들이 겹치고, 섞이고, 흩어지는 역사를 되새기며 새로운 이야기를 써나가야 하는 지금 그리고 여기에서 우리는 왜, 무엇을 어떻게 성찰해야 하는가? 헌법규범과 현실 속에서 되물어 본다.

[머리말] ‘대한민국’! 말 그대로 ‘역사’다! 역사의 산물이고, 그 자체가 역사이기도 한 생일조차 여전히 첨예한 이데올로기적 논란의 대상으로 남아 있는 역사다. ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민’이 “3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것”을 다짐하면서 일구어 온 ‘대한민주공화국’은 성공의 설화인가? 실패의 설화인가? 존재와 규범의 교차 속에서 형성되어 온 ‘실체’ 또는 그 ‘과정’으로서 대한민국과 대한민국의 헌법은 긍정과 부정의 이원구도를 전제로 하여 성패와 영욕을 공유할 수밖에 없는가? 헌법과 헌법이론, 그리고 헌법해석의 개방성은 미래지향의 관점에서 뿐만 아니라, 동시에 또는 오히려 우선 과거를 인식과 평가의 대상으로 하는 맥락에서 더욱 주목된다. 개념사의 선구자인 독일 역사학자 R. Koselleck이 제시한 ‘지나간 미래’(Vergangene Zukunft, 1989)와 ‘다가오는 과거’(Vorkommene Vergangenheit)의 교차점에서, 그리고 ‘중용’(中庸)에서 말하는 ‘희로애락지미발’(喜怒哀樂之未發)과 ‘발이개중절’(發而皆中節), 즉 ‘중화’(中和)의 태도를 갖고 접근하기에는 너무나도 급하고 격했던 요동과 전복의 역사, 희열과 자존의 영광, 그리고 비애와 치욕의 엇갈리는 기억들이 겹치고, 섞이고, 흩어지는 역사와 현실 속에서 새로운 이야기를 써나가야 하는 ‘지금 그리고 여기’에서 우리는 왜, 무엇을 어떻게 성찰해야 하는가? 주권이 국민에게 있고, 모든 권력이 국민으로부터 나오는 대한민국, 한반도와 그 부속도서를 영토로 하고, 통일을 지향하고 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진하는 대한민국, 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인하고 또한 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 사명으로 하고 정치적 중립성이 준수되는 국군을 가진 대한민국, 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 보장할 의무를 지는 대한민국, 모든 국민이 법 앞에 평등하고, 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니하는 대한민국, 모든 국민이 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 대한민국, 모든 국민이 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 가지는 대한민국, … 헌법에 열거되지 아니한 이유로 국민의 기본권이 경시되지 아니하고, 국가의 안전보장 질서유지 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 기본권이 제한될 수 있지만, 그 본질적인 내용은 침해될 수 없는 대한민국 … 청렴의 의무를 지는 국회의원이 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행하는 대한민국, 취임에 즈음하여 “헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것”을 국민 앞에 엄숙히 선서하는 나라 대한민국, 입법권은 국회에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정...부에 그리고 사법권은 법관으로 구성되는 법원에 속하고, 법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판하는 대한민국, 개인과 기업의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 경제질서의 나라 대한민국은 지금 어디에 있는가? 어디로 가고 있는가? 그리고 우리는 어디로 가야 하는가? “이론은 자신을 낳은 이데올로기에 대한 변증법적 부정이다”라는 P. Zima〔『이데올로기와 이론』, 허창운/김태환(역), 1996, 554면〕의 명제를 빌려 말하자면, 이데올로기에 대한 변증법적 부정은커녕 이데올로기적 정체성 자체에 대해서조차 분별하지 못하고 있는 입장에서 이론은 언감생심이다. 하지만 법텍스트를 매개와 단서로 하는 ‘구체적인 반성’의 의미를 어렴풋이나마 헤아리고 또한 깜냥이 되지 못한다고 하여도 밥값을 하기 위해서라도 그것을 외면할 수는 없는 헌법연구자로서 수행해온 ‘헌법텍스트작업’의 편린들을 모았다. 꿰어봐야 보배가 됨직한 구슬들인지 확신은 없지만, 자기반성의 맥락에서 놀고먹지는 않았다는 변명거리나, 아니면 놀고먹음(?)이 나름 의미와 효용이 전혀 없지는 않다는 강변의 근거가 필요하였다. 헌법텍스트와 헌법현실의 사이에서 이 쪽과 저 쪽을 번갈아 응시하며 가졌던 경험의 공간들에 대한 기억들과, 그리고 그 교차점에서 중첩의 부분과 이격의 부분을 짚어보며 그려본 기대의 단상들을 함께 엮는 이른바 ‘일단화(一團化)의 작업은 우선 일종의 ‘기호해석작업’인 헌법텍스트작업을 해온 필자의 입장에서는 나 자신에 대한 이해와 반성을 위한 ‘연결과 분별’, 즉 ‘분절’(分節: articulation)의 계기를 마련하는 것이다. 동시에 독자들에 대해서는 공동체 구성원들의 소망과 도덕 및 가치적 공감대와 뗄 수 없는 헌법해석작업의 본질과 넓은 의미의 헌법해석문제인 ‘헌법문제’들에 대한 인식을 공유하고, 헌법텍스트를 매개로 하는 성찰과 대화의 마당인 헌법담론에 방관자가 아니라 비판적인 주체로서 적극 관여하고 동참할 것을 권유하는 초대장을 대신하는 것이기도 하다. 이 책에 수록된 글들은 원래 함께 묶어보려는 의도를 갖고 쓴 것들은 아니다. 하지만 되짚어보건대, 비판과 여과는 거의 포기하고 전적으로 선학들의 설명과 이해에 의존하기는 하였지만, 늘 유념의 긴장은 늦추지 않으면서 나름 선택과 수용 속에서 법해석 또는 법발견작업의 기호작업으로서의 본질과 의미를 되새기면서 그것을 구체적인 헌법텍스트작업에 적용하고 반영해 본 시론들이라는 점에서 하나의 궤적으로 연결된다. 또한 추측건대 아마도 첨예한 정치현안에 대하여 지나치게 민감한 언론의 자기검열에 걸려 지면을 찾지 못했던 일부 글들은(특히 15, 16번) 저간의 사정에 대한 아쉬움, 안타까움과 함께 그 맥락과 내용을 독자와 공유하고 싶은 생각이 적지 아니하다. 지체되는 진보의 관점에서는 안타까운 일이지만, 여전히 현안으로 남겨져 있는 헌법개정과 관련된 글들을 비롯하여 발표된 지 여러 해가 지난 글들도 다행스럽게(?) 아직은 담론의 마당에 남겨 둘 만한 것으로 믿는다. 아무튼 제대로 또는 적어도 필요한 만큼의 ‘완전한 이해’를 하고 있는지는 여전히 의문이지만, 대체로 M. Heidegger, J. Esser, P. Ricoer 등 세 거장으로 대표되는 ‘반성철학’ 또는 ‘주체철학’의 인식론 또는 ‘철학적 해석학’의 기반과 틀을 벗어나지 않으려고 노력한 흔적들이라는 점에서도 한 마당에 모아서 늘어 놓을 만하다고 본 것이 필자만의 아집이 아니길 바란다. 이른바 ‘포섭의 도그마’로는 파악될 수 없는 ‘순환논증’으로서 법해석작업의 본질과 구조를 해명한 Esser에 따르면, 법에 대한 이해를 포함하는 우리의 모든 ‘이해’는 이른바 끝없는 ‘선이해’(Vorverst?ndnis)의 순환 속에서 진행되고 또한 이 순환은 결코 그 가능성을 전제로 회피되어야 할 논리적 오류로 파악되지 아니한다(Vorverst?ndnis und Methodesnwahl in der Rechtsfindung, 1970). 법의 절대적인 교조화와 법체계의 전체주의적인 자기정당화에 함몰되지 않기 위해서 궁극적으로 법학방법론과 법이론 차원의 관심은 바로 힘과 문화 사이의 중간 어디쯤인가에서 늘 선회(旋回)하고 섭동(攝動)하는 ‘선이해’, 그리고 이를 축으로 하는 ‘법해석학적 순환’(juristischer hermeneutischer Zirkel)의 필연성의 본질과 그 구조에 초점을 맞추어야 한다. Heidegger가 명쾌하게 제시한 바와 같이, 이 과제를 앞에 둔 해석의 주체에게 주어지는 길은 “순환으로부터 빠져 나오는 것이 아니라, 올바른 방법으로 바로 그 순환 속에 진입해 들어가는 것”(Sein und Zeit, 11. Aufl., 1967, 153면: Das Entscheidende ist nicht, aus dem Zirkel heraus-, sondern in ihn nach der rechten Weise hereinzukommen.)이다. 대안은 없다. 이 숙명적인 순환의 노정에 진입하여 법을 이해하는 작업은 원천적으로 또는 시종일관 법해석주체의 자기반성과 실천의 행위이고, 이는 K. Engisch가 말하는 일종의 ‘인격의 행위’(ein Akt der Pers?nlichkeit), 즉 전인격을 걸고 법을 형성 또는 실현해나가는 결단의 행위일 수밖에 없다. 그렇기 때문에 이 과정에서 해석자는 자기 자신을 완전히 지워버릴 수 없고 또한 그래서도 아니 되며, 오히려 자신을 지키고, 끼워 넣어야만 한다(K. Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken; 1963, A. Kaufmann, Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, in; Beitr?ge zur Juristischen Hermeneutik sowie weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, 1984, 91면에서 재인용). 이 숙명을 부인하거나 회피하는 것은 무지에 따른 천박한 오류, 절대 의식의 오만 또는 이데올로기적 편견의 분식(粉飾) 외의 다른 어떤 것으로도 해명되거나 정당화될 수 없다. 문제는 이 순환 속으로 들어가야 하는 숙명을 오롯이 받아들이는 전제 하에 바른 방법을 모색하는 것이다. <나는 말한다>와 <나는 존재한다>의 순환 속에서 “장래성 있는 반성철학은 어떤 것인가?”라는 질문을 던지고 ‘<나는 존재한다>의 해석학’을 답으로 제시하는 Ricoer의 문화적 기호해석론은 자신을 지키고 끼워 넣으며 법해석의 순환 속으로 진입하는 바른 길을 탐색하는데 명징(明澄)한 지침을 제공한다〔이하 『해석의 갈등』, 양명수(역), 1969, 2001, 281-286면 참조〕. ‘데카르트의 <나는 생각한다>의 확실성’과 ‘직접의식의 환상과 불확실성’을 함께 품어서 <나는 존재한다>의 확신과 <나는 누구인가?>라는 숙명적인 의심이 양립할 수 있게 하는 해석학이 그것이다. ‘해석’을 ‘기호로 현시된 정신적인 어떤 것을 알아가는 과정’ 또는 이 과정을 통해 ‘드러난 뜻에서 숨은 뜻을 가려내는 일’이라고 보는 Ricoer는 정신분석에서 주목하는 ‘리비도와 상징의 관계’에 ‘존재욕망과 기호의 관계’를 기호론의 주제로 대응시킨다. 존재하려는 욕망과 노력이 나를 구성하고 있으며, 이 욕망과 노력은 기호해석의 먼 길을 경유해서만 비로소 지각에 이르게 된다는 것이다. 그에 따르면 기호해석에는 두 가지 함의가 주목되는 바, 우선 기호의 세계를 이해하는 것은 나를 이해하는 수단이라는 점이다. 자신의 이해와 무관한 기호와 기호해석이 있다면 세상 또는 대상과 자신과의 관계를 설정하고 회복하려는 존재의 욕망과 의미, 즉 의지와 뜻의 문제는 실종되고 만다는 것이다. 둘째로, 오로지 기호를 매개로 하여 주체에 이르는 ‘구체적인 반성’, 말하자면 기호해석을 통해 이해된 주체와 자신의 관계를 구성하는 것 외에 대안은 없다는 점이다. 이는 바로 기호 또는 텍스트에 대한 앎과 이해가 자신에 대한 앎과 이해 속에서 완성되어 나가는 과정으로 이해된다. 요컨대, Ricoer가 말하는 ‘반성철학’, 즉 <존재의 구조?세상?구체적인 상황인식?이해?해석과 언어의 문제>의 궤도로 구성되는 ‘철학적 인간학’의 요체가 “우리를 이루고 있는 존재 욕망과 존재 노력이 표현된 기호해석”, 말하자면 ‘문화적인 기호해석’이라는 먼 길을 우회하는 순환의 과정이라고 한다면, 이는 거의 각색할 필요조차 없이 그대로 법(기호; 텍스트)해석론에 대입될 수 있다. 바로 ‘법학적 해석학’(juristische Hermeneutik)이 연상되고, 이는 곧 낡은 순환, 폐쇄된 순환이 아니라 표현과 표현된 존재가 해석작업을 통해 상호 교섭하는 가운데 늘 갱신되는 개방된 순환구조의 ‘반성법학’, ‘법학적 인간학’, ‘<나는 존재한다>의 법해석학’, ‘<나는 누구인가?>라고 늘 묻는 법해석학’의 기반과 틀을 마련해야 하는 법철학 및 법이론의 과제로 귀결된다. 아마도 순환 속으로 진입해 들어가는 바른 길은 이 숙명의 과제를 인식하고 준비하는 맥락에서 부각되는 ‘철학적인 인간학’의 명제, 말하자면 겸손과 절제의 덕목, 존재 열정과 불의에 대한 분노, 자기반성 및 갱신의 개방적인 태도, 이른바 ‘시대정신’(Zeitgeist)에 대한 문화적 공감능력 등을 되짚어보는 가운데 자연스럽게 탐색될 수 있을 것으로 생각된다. 자못 감당하기 어려운 이야기를 하다 보니 순식간에 밑천이 드러나는 것은 어쩔 수 없다. 다만, L. H. Tribe가 적확하게 비유한 바와 같이, ‘보이는 헌법’(the visible Constitution), 즉 헌법전이 “사상들과 전제들, 복구된 기억들, 그리고 상상의 경험들의 넓고 깊은 - 본질적으로 보이지 않는 - 바다를 부유(浮游)하는”(The visible Constitution floats in a vast and deep - and, crucially, invisible - ocean of ideas, propositions, recovered memories, and imagined experiences, The Invisible Constitution, 2008, 9면) 기호라고 한다면, 강물에서 헤엄치는 것조차 버거운 천학비재가 대양을 헤쳐 나가지 못한다고 해서 굳이 민망해 할 것도 없지 아니한가 싶다. 세계사적으로 유례를 찾기 어려운 이른바 ‘단계적 쿠데타’의 주범이었고, 최근에 ‘광주’를 부정하는 내용의 회고록으로 다시금 공분을 불러일으킨 전두환이 제12대 대한민국 대통령으로 군림하던 1985년도에 음유시인 정태춘이 발표한 ‘북한강에서’라는 노래의 말은 (헌법)기호해석의 의미와 (헌법)해석자의 태도를 가늠하는데 더할 나위 없이 유용한 기호를 제공해준다. 따라 읊조리며 거듭 들으면 들을수록 그러하다. 진중한 음률, 깊고 무거운 음색이 함께 어우러져 더더욱 많은 생각을, 생각에 관한 생각을, ‘생각에 관한 생각’에 대한 생각을 하게 만든다: ‘서울이라는 아주 낯선 이름’, ‘당신 이름과 그 텅 빈 거리’, ‘짙은 안개 속으로 흐르는 새벽 강’, ‘산과 산들이, 나무와 새들이 얘기하는 그 신비한 소리’, ‘내 맘속에서 서로 부딪치며 흘러가는 또 다른 나’, ‘강물 속으로 또 흐르는 강물’, ‘흘러가도 또 오는 시간과 언제나 새로운 그 강물’… 『저 어둔 밤하늘에 가득 덮인 먹구름이 밤새 당신 머릴 짓누르고 간 아침 나는 여기 멀리 해가 뜨는 새벽 강에 홀로 나와 그 찬물에 얼굴을 씻고 서울이라는 아주 낯선 이름과 또 당신 이름과 그 텅 빈 거리를 생각하오 강가에는 안개가, 안개가 가득 피어나오 짙은 안개 속으로 새벽 강은 흐르고 나는 그 강물에 여윈 내 손을 담그고 산과 산들이 얘기하는 나무와 새들이 얘기하는 그 신비한 소릴 들으려 했오 강물 속으론 또 강물이 흐르고 내 맘속엔 또 내가 서로 부딪치며 흘러가고 강가에는 안개가, 안개가 또 가득 흘러가오 아주 우울한 나날들이 우리 곁에 오래 머물 때 우리 이젠 새벽 강을 보러 떠나요 과거로 되돌아가듯 거슬러 올라가면 거기 처음처럼 신선한 새벽이 있오 흘러가도 또 오는 시간과 언제나 새로운 그 강물에 발을 담그면 강가에는 안개가, 안개가 천천히 걷힐 거요 흘러가도 또 오는 시간과 언제나 새로운 그 강물에 발을 담그면 강가에는 안개가, 안개가 천천히 걷힐 거요』 2019년 초여름 광복관 연구실에서 이 덕 연

[제1편 헌법과 법학방법론] 제1장 Leibholz 현상학 제2장 생태철학과 심층생태주의의 헌법적 함의 제3장 법철학 및 법이론으로 본 ‘법적 문제’로서 사법적극주의 제4장 ‘탈 포섭도그마’의 법인식작업과 법관의 법감정 제5장 ‘헌법적 정체성’의 확립과 ‘자기교육’으로서 헌법교육 [제2편 개헌명제로 본 헌법규범과 사회현실] 제6장 헌법개정이 改正인 이유 제7장 신중, 신중 또 신중해야 할 개헌 제8장 ‘고도’(Godot)와 개헌 제9장 ‘살림’의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론 [제3편 헌법규범과 정치] 제10장 조약동의 관련 권한쟁의 제11장 지젝(Zizek)의 관점에서 본 기초선거 정당공천문제 제12장 긴급조치와 국가배상책임 제13장 통합진보당 해산결정 제14장 정당해산결정시 소속 국회의원의 지위 상실 여부의 문제 제15장 박근혜 대통령 탄핵심판사건 제16장 남북대화와 북한 인권문제 [제4편 헌법규범과 정책] 제17장 시급한 ‘통일한국’ 준비작업 제18장 ‘헌법적 정체성’ 확립의 과제와 북한이탈주민의 헌법적 지위 제19장 「북한이탈주민 보호 및 정착지원에 관한 법률」상 탈북민의 법적 지위 ...

이덕연 [저]

연세대학교 법과대학 동 대학원(법학사, 법학석사), 독일 Bonn대학교(비교법학석사, 법학박사)를 졸업했다. 공주대학교 법학과 교수, 연세대학교 정경대학 법학과 교수, 강원도 지방노동위원회 공익위원, 법제연구원 재정법제 자문교수, 공법학회, 헌법학회 부회장, 헌법재판연구원 초빙연구위원, 한국헌법판례연구학회장을 역임했으며 현재 국회 입법지원위원이자 연세대학교 법학전문대학원 교수이다. 주요 저(역)서로는 법텍스트와 텍스트작업(역서)(법문사, 2005), 재정헌법의 흠결에 대한 헌법정책적 평가(한국법제연구원, 2005), 담론과 해석(21세기교육사, 2007), 재정과 헌법(21세기교육사, 2007), 경제와 헌법(한국학술정보, 2012), 헌법재판주요선례연구1(공저)(헌법재판연구원, 2012), 언어와 헌법 그리고 국가(공역)(신조사, 2013), 언어권력으로서 사법권과 헌법(신조사, 2014), 헌법규범과 현실(신조사, 2019)가 있다.

주요 논문으로는 기본권의 본질과 기능 -『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』, 허영 교수 화갑기념논문집(1997), 인간다운 생활을 할 권리의 본질과 법적 성격, 공법연구, 제27집 제2호(1999), ‘텍스트학’의 관점에서 본 헌법해석의 이해, 헌법판례연구4(2002), 건축허가의 취소와 국가배상, 공법연구, 제31집 제4호(2003), 헌법문제로서 동성간 혼인-동반공동체(시민결합), 헌법학연구, 제10집 제2호(2004), 재정과 헌법-재정헌법개정의 필수성, 헌법판례연구7(2005), 안마사자격 ‘비맹제외기준’에 대한 헌재결정평석, 공법연구 제35집 제2호(2006), 대입3불정책의 헌법적 문제점, 헌법학연구 제13권 제3호(2007), 헌법 제103조에서 법관의 독립과 양심, 공법연구 제38집 제2호(2009), 한정위헌결정의 법원에 대한 기속력, 공법학연구, 제12권 제3호(2011), ‘거창사건’에 대한 대법원 판결 평석, 저스티스 제129호(2012), ‘헌법적 정체성’ 확립의 과제와 북한이탈주민의 헌법적 지위, 저스티스, 제136호(2013), 환경정의 개념의 외연과 내포. 환경법연구, 제35권 제2호(2013), 의약품부작용피해 구제의 헌법 및 (공사)법체계론적 쟁점 - ‘규율흠결’ 상태의 진단과 처방, 공법연구 제42집 제2호(2013), 판단의 정오가 아니라 수사(rhetoric)로 본 통합진보당 해산결정, 헌법재판연구, 제2권 제1호(2015), ‘살림’의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론, 연세 공공거버넌스와 법, 제7권 제1호(2016), 긴급조치와 국가배상, 헌법판례연구, 제17권(2016), 법철학 및 법이론으로 본 ‘법적 문제’로서 사법적극주의, 법학연구 제27권 2호(2017), ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 헌법상 재산권의 허와 실, 공법연구, 제45집 제4호, (2017), ‘온실가스배출권’의 재산권화 및 상품화에 대한 비판적 고찰, 강원법학, 제54권(2018) 117., 헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 포용국가 및 사회적 시장경제, 헌법학연구, 제25권 제1호(2019), 평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 -소득기반역차등선거제-, 헌법학연구, 제26권 제4호(2020)가 있다.