헌법환기(憲法喚起)! ‘주의’(注意)가 아니라 ‘헌법’을? 헌법의 ‘해석’(interpretation)이나 ‘추론’ (reasoning)이 아니고 ‘상상’(想像; imagination)과 ‘생각’(thinking)? ‘반가사유상’? L Cohen과 정 태춘? 헌법 ‘탐막’(?摸; groping)의 일환이다. 헌법의 시대’인양 유난히 인구(人口)에 회자(膾炙)되고 있지만 정작 알맹이는 빠져 있는 ‘허명’(虛名)의 헌법을 벗어나 ‘실명’(實名)의 ‘짜배기 헌법’을 불러일으켜 그 엄중한 메시지와 뜻을 이렇게 저렇게 짚어보았다.
I. 서론 - 육자배기와 Villanelle, 반가사유상
Ⅱ. 헌법상상
1. 헌법의 개념 - ‘헌법=동사(動詞)’와 육감
2. ‘공(空)헌법(론)’의 ‘말놀이’(Sprachspiel)
3. ‘허즉실’(虛卽實)의 헌법(해석)론 - 헌법의 charisma와 규범적 black-hole
4. ‘공즉시색’(空卽是色)의 주체론 - “참을 수 없는 ‘국민’의 가벼움”?
5. We-making - We-reshaping
6. 헌법상상 - 이데올로기와 유토피아의 변증법
7. 우리의 헌법과 헌법학은 준비되어 있는가?
8. 자유주의와 민주주의 간의 취약한 동맹 - 자유주의 담론의 현황과 전망
9. (사회)정의론과 자유주의 및 개인주의 - ‘우리의 도덕’(Morality of We)
10. ‘희망의 건축학’으로서 헌법(학) - ‘마감’(磨勘; finish)과 ‘풍화’(weathering)
11. ‘(초)문화법’으로서 헌법
Ⅲ. 헌법(민주주의)생각 - 헌법의 ‘탐막’(?摸: groping)과 시(인)
1. ‘민주화 이후 민주주의’의 이후
2. 헌법민주주의의 지평과 열망
3. 우리 시로 되새겨 본 헌법과 헌법생각의 태도
Ⅳ. 헌법도그마틱
1. 개관
2. ‘헌법도그마틱’의 현황 - 용어사용과 논의의 맥락
3. ‘헌법도그마틱’의 기능적 효용과 한계
4. 헌법텍스트작업 - 헌법...해석의 이해
V. 헌법(해석)과 은유
1. 개요 - 사고와 유추 및 개념과 은유(상상)
2. 은유 - 전형상 준거 헌법해석방법
3. 인식과 이해 및 표현과 소통의 방법으로서 은유
4. 법인식과 은유
5. 헌법 속의 은유 - 은유 속의 헌법
6. 헌법해석방법으로서 은유의 효용 및 위험성
7. ‘초문법’(meta grammar)? - ‘개방(계몽) 후 문제’
8. 소결 - P. Ricoeur의 ‘해석학’과 은유
Ⅵ. 맺는 말 - 당부와 제언
참고문헌
〈국내문헌〉
〈외국문헌〉
머리말(초판)
『(지도자에게 능력과 지식 그리고 지성이 필요하지만: 저자 부기) 그보다도 더 먼저 필요한 것은 덕이다. 덕이 무엇이냐? 자기 속에 전체를 체험하는 것이다. 그것을 현대적으로 나타낸 것이 헌법이다. 옛날 임금의 덕이 발달하면 헌법이 되었다. 아무리 어질어도 자기의 의사를 고집하지 않고 국민 전체의 의지와 지혜로 표시된 헌법에 겸손히 복종할 만한 덕이 있지 않고는 이 난국을 뚫고 나갈 수가 없다. 자신이 있어야 하지만, 잘못된 자신이 사람을 망친다. 이 의미에서 종교와 교육과 언론과 집회와 예술의 자유를 보장하는 헌법은 절대로 필요하다.』
5·16 쿠데타 이후에 쓴 글임을 감안해서 보아야 하되, ‘지성의 미래’를 예지(叡智)하며 ‘청년 함 석헌’이 바람직한 지도자상의 전범으로 제시한 ‘헌법덕론’(憲法德論)은 되새겨봄직하다(『뜻으로 본 한국역사』, 개정판, 1965, 355-356면: 같은 책, 386면). ‘4·19’를 ‘지성의 발로’, ‘5·16’을 ‘물성(物性)의 발로’라고 단정하며 ‘지성과 물성의 충돌’이라는 또 다른 고난 속에서 ‘헌법’을 찾았던 생각은 ‘오늘 그리고 우리 마당’의 헌법현실과 헌법규범의 괴리 속에서, 말하자면 ‘헌법’ 속에서 ‘헌법’을 환기(喚起)해보려는 저자의 생각과 다르지 않다.
제20대 대통령 선거나 취임에 즈음하여 출간하려 했었다. 딱히 논리적으로나 내용상 연관되는 것은 아니나, 선거공약이나 토론장에서 ‘헌법’의 이름과 ‘헌법정신’, ‘헌법원칙’ 등이 자주 회자되는 것을 보고 들으며 『헌법환기』라는 제목으로 책을 이왕에 내려면 그게 좋겠다고 생각했다. 헌데, 이런저런 사정 때문에 좀 늦어졌다. 하지만 불가불 ‘The Constitution is not made in a day!’, ‘Constitution is ongoing verb!’이니, 그래도 상관은 없다. 고민과 걱정, 소망과 기대와 실망도 오늘만 하고 말 문제는 아닐 것인 바, A. Gramsci의 예지(叡智)를 빌려, ‘지성의 비관’이 아니라 ‘의지의 낙관’으로 생각하면 오히려 더 좋을 수도 있다. 요즈음 드라마로도 제작되어 전 세계적으로 주목되고 있는, 모처럼 재밌어서(?) 한 챕터씩 야금야금 새겨가며 읽었던 대하역사소설 『Pachinko』(2017)에서 재미한인작가 Lee Min Jin이 맨 첫머리에서 건네는 말대로 문제될 것 없다:
『History has failed us, but no matter.』
하지만 현재의 역사가 우리를 망쳐버리고 있다면, 심지어 앞으로도 그럴 것 같다면 ‘문제가 되는 문제’ 아닌가? ‘정치역병(疫病)’에는 이미 저항력이 충분할 줄 알았는데, 또 다시금 반복되는 목불인견(目不忍見)의 선거양상에 좀처럼 차분하기가 어렵다. 민주주의에 대한 ‘철학적 사색’(philosophize)이 아니라 ‘이해’(understand)의 차원에서라면 불가피한 것인지 또한 놀랄만한 것인지도 의문이지만, Joseph A. Schumpeter가 적시한 바, “민주적인 선거경쟁이 우리들이 ‘불공정’(unfair) 또는 ‘부정’(fraudulent)경쟁이나 ‘경쟁억제’(restraint of competition)라고 칭하는 경제현상들과 놀라울 정도로 유사한 경우들을 배제하지 못한다”(『Capitalism, Socialism and Democracy』, 1942, 271면)는 것은 그때도 맞고, 지금도 맞다. 우리의 상황에서는 더더욱 맞는 말인 듯하다. 문제의 본질과 구조에 대한 ‘이해’는 미흡하지 않다. 하지만, 이른바 ‘숙고민주주의’(deliberative democracy)의 관점에서 민주주의와 경쟁에 대한 ‘철학적 사색’으로 적실한 선거제도개혁이 가능할지, 제도를 바꾼다고 하여도 그것이 실제로 작동될 수 있을지는 낙관하기 어렵다.
지켜봐야겠지만, 역시나 시작 전부터 이런저런 불길한 조짐이 잇닫는 것을 보면 … ‘경쟁 아닌 경쟁’을 한... 선거 너머에 무엇이 있을까 걱정된다. 혼탁하고, 게다가 부정적인 의미의 ‘경박단소’(輕薄短小)의 말 같지 않은 말들과 생각 아닌 생각들만이 난무하는 선거는 (대의)민주주의와 공화이념에 대하여 심각한 회의를 갖게 만든다. ‘민주공화국’인 ‘대한민국’과 대한민국 주권자로서 ‘대한국민’, 그리고 모든 권력의 근원인 ‘주체’로서 ‘국민’ … 이 숭고한 명제들을 천명하고 있는 ‘헌법’이 별무소용인가? ‘헌법’은 ‘law in books’, 이른바 ’네모난 종이‘(four corners paper)에 인쇄된 활자에 불과한 것인가? 이런저런 상념과 번민이 엇물려 잇닫는다. 알음알이의 수준에서 머뭇거리고 있지만, 명색이 ‘헌법공부’로 밥을 먹고 사는 입장에서 이런저런 부끄러움과 생각이 적잖다. 하지만, ‘헌법을 불러내어 세워보자’는 『헌법환기』(憲法喚起; evocation of constitution)라는 제목을 떠올린 것도 그래서이거니와, 당연히 저자만의 생각은 아닐 것으로 믿는다.
처음에 구상할 때는 어렴풋이 ‘헌법생각’ 또는 ‘헌법상상’이라는 제목을 생각하였었다. 허나 헌법의 ‘상상’과 ‘생각’, ‘도그마틱’ 및 ‘은유’를 일단의 뭉치로 엮어서 짚어보려는 구상에 맞는 단어가 아니었다. 이들을 모두 포괄하면서 차별화된 연관성을 담아낼 수 있는 적절한 단어를 탐문하던 중에 참고문헌 중에 『사고의 본질』(Surfaces and Essences: Analogy as the Fuel and Fire of Thinking, 2017)이라는 책을 읽다가 ‘단어의 환기(喚起)’(evocation of words)와 ‘구절의 환기’(evocation of phrases)라는 소제목을 보고, 이거다 싶어 차용하기로 하였다.
그 자체가 나쁠 것은 없지만, 적어도 너무 쉽게, 드물지 않게 다소간에 천박한 분위기 속에서 ‘헌법’과 ‘헌법정신’이 잦게 호출되고 언급되는 가운데 마치 우리가 ‘헌법의 시대’(age of constitution)를 살고 있다고 착각하게 되는 것은 아닌가? 최고의 가치규범, 문화규범 및 생활규범으로서 우리 ‘헌법’의 현주소를 오인하는 것은 아닌가? ‘헌법규범’과 ‘헌법현실’ 간의 좁지 않은 간격이, 그리고 그 속의 ‘가치의 궁핍’이 이데올로기의 허울로 은폐되고 분식되는 것은 아닐까? ‘지금 그리고 여기’의 ‘민주주의의 지평’에서 무엇이 보이고, 어디를 내다보아야 하는지, 이른바 ‘민주화 이후의 민주주의’와 ‘민주화 후 민주주의 이후의 민주주의’의 현실과 그 너머를 어떻게 되새기고 짚어나가야 하는가?
뒤척이며 이리저리 둘러봐도 낙관하기 어렵다. 하지만 우리의 일상사에서도 그러하듯이, 궁극적으로 ‘함께 잘 먹고 잘 살자!’는 ‘공생’(共生; co-life)의 명제로 귀착되는 짐짓 거창한 담론에서도 체념과 절망은 대안이 될 수 없다. E. Bloch가 주창하였거니와, ‘희망의 원칙’(principle of hope)에 충실한 것이 선택가능한 유일한 방침이다. L. Wittgenstein의 말대로 ‘희망’은 오롯이 언어를 능숙하게 사용하는 인간만이 할 수 있는 것이거니와, ‘존재론’이나 ‘인식론’. ‘의무론’ 또는 ‘가치론’, ‘윤리학’ 등 철학의 고담준론을 빌릴 필요도 없이, ‘역사적 존재’로서 삶을 꾸려가는 사람, 즉 전후와 좌우, 그리고 상하를 둘러보며 ‘생각하는 사람’, ‘꿈을 갖고 있는 사람’이라면 몸과 마음으로 알아차릴 수 있는 당위의 요청이다.
이런 마음가짐으로 ‘헌법’을 ‘상상’(想像; imagination)하고, ‘생각’(thinking)하기 위해 ‘헌법의 환기’를 먼저 모색해 보았다. 본격적으로 집필에 착수하게 된 계기는 최근에 국립중앙박물관에 독립된 공간으로 마련된 ‘사유의 방’에 전시되고 있는 ‘반가사유상’을 다시 새롭게 만나고, 우연히 같은 즈음에 L. Cohen의 “Villanelle for Our Time”의 음유를 듣게 된 것이었다. 바로 자연스레 연상이 되어 평소에 즐겨 듣던 음유가객 정 태춘의 노래들을 새삼 한 없이 반복하여 들으며, 우리의 소중한 시인들의 가난한 마음과 결기(決氣), 다정하며 따듯하고 선연(鮮然)한 메시지들을 되새겨 보게 되었다.
우선 『헌법환기』를 위한 호출부호를 찾아보고, 호응을 기대할 수 있는 ‘점잖은(decent) 태도’를 생각해보았다(Ⅰ).
‘헌법도그마틱’의 함의와 헌법해석방법론상 그 가능성과 한계도 짚어 보았다(Ⅳ). ‘헌법해석’이 ‘어문법’(grammar of word)에 따라 헌법언어로 구성된 ‘헌법텍스트’에 대한 ‘논리적인 기호분석작업’에 그치는 것이 아니라는 것은 오늘날 재론할 필요가 없다. 하지만 이 당연한 사실이 의외로 부지불식간에 종종 외면되는 현상을 해명하고, 이른바 ‘계몽된 법도그마틱’이라는 명제와 함께 그 전후, 좌우, 그리고 상하의 측면을 짚어 보았다.
다만, ‘유추’(analogy), 즉 일종의 논리적 ‘추론’(reasoning)인 ‘법도그마틱’(Rechtsdogmatik)과 ‘상상’이 상호배척적인 것만은 아니고, 상보적인 관계로 이해되어야 한다는 전제 하에 ‘헌법’과 ‘헌법해석’을 굳이 모자라는 깜냥 의식하지 않고 생각이 떠오르는 대로 막 ‘더듬어 짚어 본 것’(‘탐막’〈?摸〉; groping: ‘관점’이고 일종의 ‘방법론’이기도 한 ‘탐막’에 관해서는 주석 152번 참조)이 ‘헌법상상’이고(Ⅱ), 우리 시와 시인들의 생각을 되새기면서 해본 ‘헌법 및 헌법민주주의생각’이다(Ⅲ). ‘헌법의 제정’과 ‘조화적 통합’을 지향하는 과정으로서 ‘헌법’ 자체가 그러하거니와, ‘의미의 문법’(grammar of meaning), ‘공적 이성의 문법’(grammar of public reason)을 활용하여 일종의 ‘의미덩어리’인 ‘헌법규범’을 형성해나가는 역동적인 과정, 즉 ‘헌법해석’을 그 자체가 ‘명사’(名詞; noun)가 아니라 ‘동사’(動詞; verb)로서 ‘We-making’과 ‘문화’로 접근한 것도, ‘문화현상’으로 본 것도 ‘헌법상상’ 및 ‘헌법생각’의 일환이다.
이른바 ‘전형상 준거 헌법해석’을 단서로 하여 문자기호를 매체로 하는 ‘개념분석작업’이나 논리적 ‘유추’와
이덕연 [저]
연세대학교 법과대학 동 대학원(법학사, 법학석사), 독일 Bonn대학교(비교법학석사, 법학박사)를 졸업했다. 공주대학교 법학과 교수, 연세대학교 정경대학 법학과 교수, 강원도 지방노동위원회 공익위원, 법제연구원 재정법제 자문교수, 공법학회, 헌법학회 부회장, 헌법재판연구원 초빙연구위원, 한국헌법판례연구학회장을 역임했으며 현재 국회 입법지원위원이자 연세대학교 법학전문대학원 교수이다. 주요 저(역)서로는 법텍스트와 텍스트작업(역서)(법문사, 2005), 재정헌법의 흠결에 대한 헌법정책적 평가(한국법제연구원, 2005), 담론과 해석(21세기교육사, 2007), 재정과 헌법(21세기교육사, 2007), 경제와 헌법(한국학술정보, 2012), 헌법재판주요선례연구1(공저)(헌법재판연구원, 2012), 언어와 헌법 그리고 국가(공역)(신조사, 2013), 언어권력으로서 사법권과 헌법(신조사, 2014), 헌법규범과 현실(신조사, 2019)가 있다.
주요 논문으로는 기본권의 본질과 기능 -『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』, 허영 교수 화갑기념논문집(1997), 인간다운 생활을 할 권리의 본질과 법적 성격, 공법연구, 제27집 제2호(1999), ‘텍스트학’의 관점에서 본 헌법해석의 이해, 헌법판례연구4(2002), 건축허가의 취소와 국가배상, 공법연구, 제31집 제4호(2003), 헌법문제로서 동성간 혼인-동반공동체(시민결합), 헌법학연구, 제10집 제2호(2004), 재정과 헌법-재정헌법개정의 필수성, 헌법판례연구7(2005), 안마사자격 ‘비맹제외기준’에 대한 헌재결정평석, 공법연구 제35집 제2호(2006), 대입3불정책의 헌법적 문제점, 헌법학연구 제13권 제3호(2007), 헌법 제103조에서 법관의 독립과 양심, 공법연구 제38집 제2호(2009), 한정위헌결정의 법원에 대한 기속력, 공법학연구, 제12권 제3호(2011), ‘거창사건’에 대한 대법원 판결 평석, 저스티스 제129호(2012), ‘헌법적 정체성’ 확립의 과제와 북한이탈주민의 헌법적 지위, 저스티스, 제136호(2013), 환경정의 개념의 외연과 내포. 환경법연구, 제35권 제2호(2013), 의약품부작용피해 구제의 헌법 및 (공사)법체계론적 쟁점 - ‘규율흠결’ 상태의 진단과 처방, 공법연구 제42집 제2호(2013), 판단의 정오가 아니라 수사(rhetoric)로 본 통합진보당 해산결정, 헌법재판연구, 제2권 제1호(2015), ‘살림’의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론, 연세 공공거버넌스와 법, 제7권 제1호(2016), 긴급조치와 국가배상, 헌법판례연구, 제17권(2016), 법철학 및 법이론으로 본 ‘법적 문제’로서 사법적극주의, 법학연구 제27권 2호(2017), ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 헌법상 재산권의 허와 실, 공법연구, 제45집 제4호, (2017), ‘온실가스배출권’의 재산권화 및 상품화에 대한 비판적 고찰, 강원법학, 제54권(2018) 117., 헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 포용국가 및 사회적 시장경제, 헌법학연구, 제25권 제1호(2019), 평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 -소득기반역차등선거제-, 헌법학연구, 제26권 제4호(2020)가 있다.
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