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역사의 산물인 동시에 역사 자체이기도 한 진행형 동사로서 헌법 속에서 역사의 함의를 되새기고, 헌법해석자의 입장에서 바람직한 역사맞이의 태도와 방법을 모색한 시론적 연구서

I. 서 론 Ⅱ. 왜 ‘역사와 헌법’인가? 1. 접근의 도움닫기 - 문제개관 2. 헌법적 상상과 역사적 대의 3. 역사의 개념과 ‘헌법=역사적 대화’ ⑴ 정의(定義)와 해석 ⑵ ‘헌법=역사적 대화’ 4. 헌법적 상상과 구체적 성찰 ⑴ 현상학적 상상으로서 헌법적 상상 ⑵ 역사적 재현과 구체화 및 개념 ⑶ ‘경험공간’과 ‘기대지평’ - ‘성찰개념’(Reflexionsbegriff)으로서 역사 5. 결국 왜 ‘역사와 헌법’인가? Ⅲ. 역사와 헌법의 만남 - 헌법의 ‘역사맞이’ 1. 당위명제로서 ‘실존적 만남’ - ‘역사 속의 헌법’과 ‘헌법 속의 역사’ 2. 헌법(학)은 왜 역사를 필요로 하는가 - ‘과잉요구’(Uberforderung)? ⑴ 자연주의와 도덕성 - 자연주의적 오류? ⑵ 문화 및 문화학으로서 헌법과 헌법학 ⑶ 헌법적 이성에 대한 역사의 ‘과잉요구’? 3. 역사의 의미 - 역사의 진리 ⑴ ‘역사맞이’의 관점 및 관심사 재정리 ⑵ ‘역사의 의미’의 의미 - 역사의 진리 ⑶ ‘역사의 진리’와 객관성 - 상대주의 및 ‘상대적 진리’(relative truth) ⑷ 객관주의와 주관주의 - 절대주의와 상대주의 ⑸ 법의 객관성과 ‘암묵적 지식’(tacit knowledge) 4. ‘헌법 속의 역사’와 ...상대주의 및 상대적 진리 ⑴ 헌법해석론과 상대주의 및 상대적 진리 ⑵ (절대적) 진리 없는 헌법과 헌법해석 ⑶ 소결 - 관점과 태도 선택 5. “역사의 의미”(The Meaning of History) Ⅳ. 헌법이론, 헌법해석방법론 및 헌법 도그마틱과 역사 1. 헌법학과 역사학의 방법론 교집합 - 의미와 가치 및 목적 ⑴ Hayden White의 Metahistory와 역사적 상상 ⑵ 메타헌법(해석)의 명제로서 ‘계몽의 계몽’ ⑶ 헌법적 불가지론(constitutional agnosticism) 2. 헌법 도그마틱과 역사 ⑴ 문제의 제기 ⑵ 헌법적 논증과 역사 - 역사의 문법 3. 헌법 도그마틱 속에서 ‘역사맞이’ - 태도와 방침 ⑴ 문제 제기 ⑵ ‘역사맞이’의 세 가지 구체적인 방침 4. 과잉금지심사, 특히 ‘비례성심사’와 역사 ⑴ 문제의 제기 ⑵ 비용-편익심사로서 균형성(비례성)심사의 본질과 구조 ⑶ 균형성심사 및 논증과 역사 1) 개요 - 역사의 ‘소박한 사용’ 2) 가치형량의 합리성과 역사 3) ‘결의론(決疑論; Kasuistik)과 도그마틱의 화해’와 역사 5. 헌법 도그마틱의 개념과 기능적 효용 및 한계 ⑴ 개 요 ⑵ ‘헌법 도그마틱’의 현황 - 용어사용과 논의의 맥락 ⑶ ‘헌법 도그마틱’의 기능적 효용과 한계 1) ‘헌법 도그마틱’ 문제의 맥락 - 규범성의 한계 2) ‘헌법인식원’으로서 헌법 도그마틱? - 헌법해석론상 ‘가치다원주의’ 및 ‘방법다원주의’의 필수성 3) 소 결 ⑷ 헌법 도그마틱과 언어, 힘 및 이데올로기 1) ‘계몽된 법도그마틱’과 헌법 도그마틱 2) 헌법해석과 힘·이데올로기 3) 헌법해석과 언어 6. ‘초문법?’(meta-grammar)과 해석학 - ‘개방(계몽) 후 문제’ ⑴ 초문법? ⑵ P. Ricoeur의 ‘해석학’과 은유 ⑶ 해석학적 순환과 순환숙명론 Ⅴ. 법치국가의 과제로서 과거청산 1. 개요 - 긴박(緊迫)의 당위 2. 법치국가와 과거청산 3. 과거청산과 책임추궁 - ‘위선론’(僞善論)의 탄핵 4. 국가불법과 과거청산의 대상 및 요목 - 국가범죄의 과거청산 ⑴ 국가불법 청산의 대상과 요목(要目) ⑵ ‘국가범죄’의 과거청산 1) ‘국가범죄’의 개념 2) 과거청산의 모델 Ⅵ. 과거청산 관련 판례평석과 비평 1. 개 요 2. ‘장두노미’(藏頭露尾) - ‘타조효과’(ostrich effect) 3. Florida 남부연합 군기게양 논란 - 함의와 시사점 ⑴ 함 의 ⑵ 비 평 4. 판례평석 및 비평 [Ⅰ] 헌재 1995.12.15. 95헌마221 등 병합 1. 개 요 2. 헌정사적 함의 - 시대상황과 사실관계 ⑴ 헌정사적 함의 ⑵ 일종의 ‘서사’인 설시기록으로 본 당시 상황과 사태 3. 불기소이유의 요지 4. 평 석 ⑴ 성공한 내란의 가벌성을 인정한 반대의견 요지 ⑵ 사실인식의 정확성과 서사구성 ⑶ 서사구성의 당부와 정치적·역사적 상상 ⑷ 결 론 [Ⅱ] 법도그마틱과 역사 1. 개 요 2. 법도그마틱의 역동성 - ‘계몽된 도그마틱’의 가능성과 한계 3. 법도그마틱과 역사의 교섭 - 사법(司法)과 ‘역사기술’(historical writing) 4. 소 결 [Ⅲ] 법관의 법왜곡 문제 - 과거청산의 대상으로서의 사법사의 반성에 부쳐 1. 들어가면서 2. 범죄로서의 법관에 의한 법왜곡: 독일 형법 제336조 ⑴ 연혁 및 사법사적 의의 ⑵ 법치국가의 ‘책임사법’과 법왜곡죄 ⑶ 법왜곡죄의 적용범위 1) 행위자 2) 구성요건 : 법관의 법왜곡 행위 3) 미필적 고의 인정 문제 4) 법왜곡죄의 법관 보호기능 ⑷ 법관에 의한 법왜곡죄의 실제 적용 - 법왜곡죄의 왜곡사 3. 맺음에 대신하여 [Ⅳ] 동의대사건 각하결정(헌재 2005.10.27. 2002헌마425) 1. 머리말 2. 결정요지 ⑴ 다수-각하의견 ⑵ 소수-위헌의견 3. 평 석 4. 맺는말 [Ⅴ] ‘거창사건’에 대한 대법원 판결(2008.5.29. 2004다33469) 평석 - ‘견벽청야’(堅壁淸野)의 군사작전과 법리구성의 구조적 유사점을 주목하며 1. 머리말 2. 사건의 개요와 청구취지 ⑴ ‘거창사건’의 전말과 추이 ⑵ 청구취지 3. 판결의 요지 4. 평 석 ⑴ 개 요 ⑵ ‘견벽청야’(堅壁淸野)의 법이론 - 사태파악과 법해석방법론상의 문제점 ⑶ ‘역사와 법의 관계’로 본 사법(司法)의 중립성과 객관성 1) 맥락을 일탈한 ‘법적 안정성’의 설시 2) 사법(司法)의 중립성과 객관성 ㈎ 논점의 정리 ㈏ 법해석론상 전제로서 중립성, 객관성 및 공정성의 적실성 ㈐ ‘윤리적 존재’로서 법관의 양심과 법이성 5. 맺는말 - ‘문경사건’과 관련한 보론 [Ⅵ] 긴급조치와 국가배상책임 - 대법원판결(2015.3.26. 2012다48824)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토 1. 개요 - 문제의 제기 2. 대상판결의 요지 3. 평 석 4. 맺으며 5. 추가 보론 - ‘헌법지향적 국가배상법해석’의 가능성과 당위성 ⑴ 논의 확장 및 심화의 초점과 문제의 제기 ⑵ ‘헌법지향적 국가배상법 해석’의 가능성과 한계 ⑶ 법해석방법론상 비판적 검토 Ⅶ. 맺는말 [참고문헌] [사항색인]

ㆍ 머리말(초판) 시인 김 수영이 설파하는 ‘거대한 뿌리’에 제주의 ’4·3’이 있고, ‘5·18’의 광주도 있다. 이 산하가 우뚝 서라고 촉구한 “역사의 정수리”엔 음유가객 정 태춘이 “잊지 마라 잊지 마! 소년들의 무덤 앞에 장군들의 금빛 훈장을 묻을 때까지” 경계하며 “어디에도 심지 마라!” 외치는 ‘붉은 꽃’이 선연하다. 부고(訃告)를 낸 지 오랜데, 기다린다고 하며 또는 바빠서 가볼 틈이 없다며 ‘5·18’을 비롯하여 숱한 과거청산의 과제를 여전히 미결상태로 남겨놓고 있는 우리 ‘역사 속의 헌법’과 ‘헌법 속의 역사’를 생각하는 것도, ‘헌법상상’을 하며 ‘깨달음’을 재촉하면서 그가 거듭하는 말을 숙연하게 되새기는 것… 모두가 다 바로 ‘거대한 뿌리’의 뿌리목을 눈여겨 지켜볼 때나 가능한 일이 아닌가 싶다: 『거듭 말하노니 나를 위해 울지 말거라. 현대사 앞에서는 우리 모두 문상객이 아니라 상주이거늘…』 (이 산하, “나를 위해 울지 말거라 - 의성 한국전쟁 민간희생자 합동위령제에 부쳐”, 악의 평범성, 2021, 124면) 과거와 현재 간의 간극 속에서 역사의 존재구조와 역사를 인식하는 방법을 탐구하는 형이상학 및 인식론적 역사학의 접근방법은 ‘역사와 헌법’의 주제 하에 저자가 주목하는 ‘헌법 속의 역사’에서도 타당하다: “Without philosophy, history is meaningless. Without history, philosophy is empty.” 맞는 말이다, 하지만, 역사인식론의 관점에서 보건대, “Without phenomenon, history is empty”는 적확하되, 역의 명제도 그러한가?: Without history, phenomenon is meaningless? History as a phenomenon! 거시적 차원에서든 미시적 차원에서든 또는 연속되는 것이든 불연속적인 것이든 역사 자체가 일종의 ‘현상’이거니와, 역사가 없다면 현상이 무의미한 것이 아니라 의미의 유무를 따질 것 없이 현상 자체가 없는 것 아닌가? ‘무의미한 현상=무현상?’ ‘의미의 의미’(the meaning of mening)는 무엇인가? 의미와 가치 또는 효용은 같은가? 다른가? 도대체 ‘무의미한 현상’이 있는가? 있다고 말할 수 있는가? 선문답 같지만, 역사가 우리에게 무언가를 제시하며 우리의 삶 속으로 진입하는 방식들, 그리고 역사를 맞는 경험의 형식들, 특히 ‘삶 속에서 역사적인 것의 경험’(lived experience of the historical)의 본질을 성찰하는 현상학적 역사관, 특히 종교적 존재로서든 철학적 관념으로서든 ‘신’(God)이나, 역사의 섭리(攝理)를 표상하는 역사신 Clio를 인정 또는 상정하지 않는 역사(철)학에서는 피할 수 없는 의문들이다. 아마도 이러한 의문들은, 예컨대, 정치(경제)사나 문화사의 일부로서 헌법사를 보는 역사적 관점에서 자연스럽게 주목되는 명제인 ‘역사 속의 헌법’에 비해 상대적으로 각별한 관심과 학제적 접근방법을 갖추어야 제대로 포착될 수 있는 ‘헌법 속의 역사’를 성찰하는 경우에 우회할 수 없는 부담으로 다가온다. 다만, 경계를 허물고 이론을 통합하는 것은 불가능하거니와, 섣부른 시도는 학문적으로 무익하고, 그 의도와는 무관하게 정치적으로 위험하기도 하다. 답을 찾아 나서기 전에 이러한 위험성을 유념하면서 의문들 자체의 배경과 함의를 이해하기 위해서는 최소한의 도움닫기가 필수적이다. 당연히 형이상학 및 인식론의 역사철학에 대한 공부가 선행되어야 한다. 도무지 감당이 안 되는 공부인지라, 나름 곱씹어 어렴풋이라도 이해한 것으로 생각하여 내 말로 풀어서 쓴다고 한 것들 조차 스스로 읽어봐도 독해가 쉽잖다. 미흡한 깜냥을 적잖은 부분 역사 전문 선생들을 직접 인용하여 보충하는 것이 불가피했다. 아무튼 저자의 ...주관적인 관점이겠지만, ‘역사=해석’, ‘헌법=해석’ 및 ‘해석=상상’의 연결명제의 맥락에서 초점을 맞춘 ‘헌법 속의 역사’의 성찰에서는 적어도 직접적이고 구체적인 지침과 단서를 주는 점에서 현상학적 역사관이 더 적확하고 유용하다는 입장을 잡았다. 그 자체가 역사의 산물인 헌법 텍스트와 ‘역사적 존재’인 해석자 간의 역동적인 상호작용인 헌법해석의 맥락에서 ‘헌법 속의 역사’를 접근하는 데 ‘역사의 섭리’나 역사신 Clio의 정언(定言)보다는 역사와 과거의 사건들이 우리에게 어떻게 주어지며, 우리는 그것을 어떻게 되새겨야 하는지를 주목하는 현상학의 담론들이 더 귀에 솔깃하였다. 특히 E. Husserl, M. Heidegger, E. Fink, M. Merleau-ponty 등의 현상학 담론들과 엮어서 Paul Ricoeur와 Jan Pato？ka의 현상학적 역사관을 평설한 Maria Cristina Clorina Vendra의 ‘일종의 현상으로서 역사’(history as a phenomenon)를 주목하는 현상학의 요체에 대한 간명한 해명이 그러했다: 『경험의 관념은 역사에 대한 현상학적 성찰의 핵심이다. … 우리는 단지 특정한 정치·사회적 구조틀에 의해 규정되는 역사의 맥락에 수동적으로 귀속되는 존재로서 역사 속에 있는 것이 아니다. 오히려 우리들은 역사의 실재와 연루(連累)되며 역사적 사건들과 관련되는 ‘역사적 존재’(historical beings) 자체이다. 이러한 맥락에서 우리의 경험은 단순한 관찰에 그치는 것이 아니라 역사적으로 형성된 세계 속에서 역사와 상호작용을 하는 것이다. 우리는 우리들 자신의 ‘개인적 역사성’(individual historicity), 말하자면 역사의 세계 속에서 ‘처지’(處地; situatedness)와 적극적인 참여를 통해서 역사와 얽혀진다. 이러한 경험의 특성에 따르면 역사성은 우리들을 역사적 세계와 ‘귀속’(belonging)과 ‘전유’(appropriation) 간의 변증법적인 관계로 연관시킨다. 이러한 변증법의 구조, 특히 ‘전유’의 요소는 통시성과 공시성이 수렴되는 역사의 ‘동시적 상호연결성 및 상호의존성’(cotemporal interconnectedness and interdependence), 말하자면 과거의 경험과 현재의 인식 그리고 미래에 대한 기대 간의 엮임과 풀어짐이 반복되는 ‘역동적인 현상’(dynamic phenomenon)으로서 역사의 관념으로 이어진다.』 (“Making Sense of History with Paul Ricoeur and Jan Pato？ka” From the Past, In the Present, Toward the Future, in: Journal of French and Francophone Philosophy, Vol. XXIX, No. 1-2, 2021, 75-76면.) ‘헌법 속의 역사’도 그러하거니와, 홑벌의 역사, 단선의 역사는 없다. 저기 어딘가에 있는 ‘역사의 진리’와 ‘과거의 사실들’에 ‘여기 그리고 지금’(hic et nunc) 있는 누군가가 일방적으로 다가가는 것은 ‘의미’와 ‘의미의 의미’를 탐색하며 ‘의미이해’(making sense)를 통해 ‘의미를 만들어 나가는’(sense-making) ‘역사맞이’가 아니다. 초등학교 교실의 역사도 그래서는 아니 된다. 얻어 먹을 것 없나 기웃거리는 각설이패나 문상객, 하객이 아니라 ‘상주’(喪主)와 ‘혼주’(婚主)로서 우리가 자처하고 참여하는 과거, 즉 - Koselleck의 기가 막힌 역사명제를 빌려 말하면 - ‘지나간 미래’(vergangene Zukunft)와의 상호작용이 역사다. 마냥 편안한 마음으로 아랫마을 김 서방네 마실가는 것이 아니라 ‘운명’과 ‘희망의 원칙’을 공유하고 미지의 미래를 향해 함께 나서서 서로 맞이하여 동행(同行)하는 것이 역사다. 나름 열심히 도움닫기를 했으나, 내딛고 선 자리를 보니 민망하다. 하지만, 아주 가끔은 숨이 턱에 닿을 정도로 내달리기도 해야겠지만, 대개는 긴 호흡으로 뚜벅뚜벅 함께 걷는 것이 역사탐색 아닌가? ‘역사맞이’에 나서는 헌법서생의 마음가짐과 태도가 어떠해야 하는지는 조금 되새겨 보지 않았나 싶다. 내려다보기보다는 둘러보고 올려다보아야 한다. Societal constitutionalism, Con- stitutionalism from below!(Gavin W. Anderson, “Societal Constitu- tionalism, Social Movements, and Constitutionalism from Below”, in: Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 20, Issue 2, 2013, 881면) 그래야 ‘역사 속의 헌법’도, ‘헌법 속의 역사’도 외대지 않을 수 있다. 다행히도(?) 직접 체험하지 못하여 가슴이 아려오고 막막하다고 할 수는 없으나, 적어도 굴곡진 우리 현대사의 일단은 보고 들어서 알기에 속절 없는 역사 속의 수많은 아픔들과 한(恨)에 대한 진지한 연민의 측은지심(惻隱之心)을 어떻게 헌법에 담아내야 하는지도 고민해보았다. 헌법과 상상! 상상의 꿈이라고 해도 나쁠 것은 없다. John Lennon의 꿈과 결이 다르지 않다. “Imagine all the people sharing all the world … You may say I’m a dreamer, but I’m not the only one. I hope someday you’ll join us.” ‘역사와 헌법’의 명제에 관심을 갖는 모든 동반(同伴)들, 그리고 헌법해석론의 명제로서 ‘헌법 속의 역사’에 눈길을 주는 동료 헌법연구자들에게 감히 공유와 동행을 권한다: 運氣調息! 그리고 照顧脚下!!

이덕연 [저]

연세대학교 법과대학 동 대학원(법학사, 법학석사), 독일 Bonn대학교(비교법학석사, 법학박사)를 졸업했다. 공주대학교 법학과 교수, 연세대학교 정경대학 법학과 교수, 강원도 지방노동위원회 공익위원, 법제연구원 재정법제 자문교수, 공법학회, 헌법학회 부회장, 헌법재판연구원 초빙연구위원, 한국헌법판례연구학회장을 역임했으며 현재 국회 입법지원위원이자 연세대학교 법학전문대학원 교수이다. 주요 저(역)서로는 법텍스트와 텍스트작업(역서)(법문사, 2005), 재정헌법의 흠결에 대한 헌법정책적 평가(한국법제연구원, 2005), 담론과 해석(21세기교육사, 2007), 재정과 헌법(21세기교육사, 2007), 경제와 헌법(한국학술정보, 2012), 헌법재판주요선례연구1(공저)(헌법재판연구원, 2012), 언어와 헌법 그리고 국가(공역)(신조사, 2013), 언어권력으로서 사법권과 헌법(신조사, 2014), 헌법규범과 현실(신조사, 2019)가 있다.

주요 논문으로는 기본권의 본질과 기능 -『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』, 허영 교수 화갑기념논문집(1997), 인간다운 생활을 할 권리의 본질과 법적 성격, 공법연구, 제27집 제2호(1999), ‘텍스트학’의 관점에서 본 헌법해석의 이해, 헌법판례연구4(2002), 건축허가의 취소와 국가배상, 공법연구, 제31집 제4호(2003), 헌법문제로서 동성간 혼인-동반공동체(시민결합), 헌법학연구, 제10집 제2호(2004), 재정과 헌법-재정헌법개정의 필수성, 헌법판례연구7(2005), 안마사자격 ‘비맹제외기준’에 대한 헌재결정평석, 공법연구 제35집 제2호(2006), 대입3불정책의 헌법적 문제점, 헌법학연구 제13권 제3호(2007), 헌법 제103조에서 법관의 독립과 양심, 공법연구 제38집 제2호(2009), 한정위헌결정의 법원에 대한 기속력, 공법학연구, 제12권 제3호(2011), ‘거창사건’에 대한 대법원 판결 평석, 저스티스 제129호(2012), ‘헌법적 정체성’ 확립의 과제와 북한이탈주민의 헌법적 지위, 저스티스, 제136호(2013), 환경정의 개념의 외연과 내포. 환경법연구, 제35권 제2호(2013), 의약품부작용피해 구제의 헌법 및 (공사)법체계론적 쟁점 - ‘규율흠결’ 상태의 진단과 처방, 공법연구 제42집 제2호(2013), 판단의 정오가 아니라 수사(rhetoric)로 본 통합진보당 해산결정, 헌법재판연구, 제2권 제1호(2015), ‘살림’의 명제로 본 경제헌법 재정헌법의 개정론, 연세 공공거버넌스와 법, 제7권 제1호(2016), 긴급조치와 국가배상, 헌법판례연구, 제17권(2016), 법철학 및 법이론으로 본 ‘법적 문제’로서 사법적극주의, 법학연구 제27권 2호(2017), ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 헌법상 재산권의 허와 실, 공법연구, 제45집 제4호, (2017), ‘온실가스배출권’의 재산권화 및 상품화에 대한 비판적 고찰, 강원법학, 제54권(2018) 117., 헌법철학과 (정치)경제헌법해석론으로 본 포용국가 및 사회적 시장경제, 헌법학연구, 제25권 제1호(2019), 평등선거원칙에 대한 발상의 전환과 제도개혁 -소득기반역차등선거제-, 헌법학연구, 제26권 제4호(2020)가 있다.