형법은 국민의 자유와 권리를 위하여 흘린 눈물과 피로 이루어진 역사적 산물이다. 무죄추정의 원칙과 죄형법정주의는 단순한 구호가 아니라 수사기관과 법정을 지배하는 원칙으로 작동되어야 한다. 법원이 법률의 문언을 복잡하고 기교적으로 해석하면 그러한 원칙에 반하는 결과가 생길 위험이 있다. 특히 배임죄 사건에서 이러한 위험이 크다. 배임죄는 검찰의 기업 표적수사에 널리 활용되고 있고, 기업 경영인은 배임죄 리스크를 안고 있다. 모호한 기준이 고무줄처럼 적용되어 예상치 못하게 엄하게 처벌될 위험이 상존한다. 대법관으로 재직하는 동안 부동산 대물변제 약정 후 이를 이행하지 않은 사안에 대하여 판례를 변경하여 배임죄를 부정하는 취지의 전원합의체 판결을 주도하였고, 부동산 이중매매에 대하여 배임죄가 성립한다는 기존 판례에 의문을 제기하여 판례 변경을 시도하였으며, 배임죄가 위험범이라는 판례를 변경하여야 한다고 주장하기도 하였던 것은 이런 이유 때문이다.
최근까지 선고된 배임죄 판결 100개를 선별하여 살펴보니, 하급심판결이 상급심에서 뒤집히기도 하고, 대법원 판결도 전원합의체 판결로 변경되기도 하였으며, 대법원 판결들도 논리적으로 상충되기도 하였다. 선별한 판결들의 사실관계와 재판의 경과를 정리하고 판시사항과 판결요지를 정리하여 쟁점을 분명히 한 후, 그 동안 판결과 논문을 통해 주장해 오던 문제의식과 시각으로 100개의 판결에 대하여 평석을 시도하였다. ‘배임죄에 대한 몇 가지 오해’와 함께 읽으면 저의 생각을 이해할 수 있을 것 같다. 이 책이 배임죄에 대한 활발한 논의의 출발점이 되기를 기대한다.
001 저당권이 설정된 자동차를 임의처분하거나 이중 양도한 사건
002 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률에 근거하여 동산담보로 제공한 동산을 제3자에게 처분한 사건
003 부동산 이중저당 사건
004 주권발행 전 주식의 이중양도 사건
005 계약금을 받고 매수인에게 가등기를 해 준 매도인이 중도금과 잔금 일부를 지급받은 후 부동산을 제3 자에게 이전등기한 사건
006 우선수익권을 보장할 임무에 위배하여 다른 사람 앞으로 건물의 소유권보존등기를 해 준 사건
007 동산을 양도담보로 제공한 채무자가 그 동산을 제3자에게 처분한 사건
008 부동산을 증여하고도 수증자에게 이전등기를 하지 않고 제3자에게 근저당권설정등기를 한 사건
009 교환계약을 체결한 토지에 지역권설정등기를 한 사건
010 부동산 이중매매 사건
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096 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 사용한 경우에 상법상 납입가장죄 외에 별도로 배임죄가 성립하는지
097 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있는지
098 부동산을 이중매도한 매도인이 선매수인에게 소유권이전등기를 이행한 사건
099 동산을 이중으로 양도담보로 제공한 사건
100... 양도담보권자의 정산의무불이행 사건
김신 [저]
서울대학교 법과대학을 졸업하였다. 부산지방법원 판사를 시작으로 부산지방법원 수석부장판사, 부산고등법원 수석부장판사, 울산지방법원장을 거쳐 2012년 대법관으로 임명되어 2018년 퇴임하였다. 현재 동아대학교 법학전문대학원 석좌교수로, 또 변호사로 활동하고 있다. 저서로 “배임죄에 대한 몇 가지 오해”(법문사, 2020), “청년이 묻고 대법관 김신이 답하다”(뿌리와이파리, 2021)가 있고, 주석형법(제5판)(한국사법행정학회, 2017)을 대표 편집하였다.
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