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본서에서는 일본법을 “서양의 법을 계수하여 일본 사회에서 형성, 적용, 집행되고 있는 법의 총체”로 정의하고, 전술한 바와 같이 한국에서 일본법의 특이한 위상이라는 관점에서 무엇보다도 현행(lex lata) 일본법을 체계적으로 정리하는데 중점을 두었다. 본서의 구성은 다음과 같다. 먼저 타국의 법체제에 대해 체계적인 소개를 하려면 헌법, 민법(재산법 및 가족법) 및 형법은 필수이다. 그리고 행정법 또한 실정법이란 관점에서 생각하면 필요하다. 또한 오래 전부터 초고령화 시대를 겪으며 외국인 노동력의 필요에 직면해 온 일본 사회의 현실을 생각할 때 노동법과 외국인법을 넣기로 하고, 당초에는 국제관계법으로 같이 다루려던 국제공법과 국제사법을 따로 다루어 포함시켰다. 아쉬운 부분이 있다면 상법과 민사소송법이 빠진 것이다. 형사소송법의 경우는 현직 판사인 집필자가 형법과 같이 커버해 주어 다행히 큰 문제가 되지 않았다. 하지만 한국과는 달리 일본에서 서양법의 계수 시점에서부터 순수한 학문 분야로서 확립되어 온 민사소송법을 별도로 다룰 필요가 있었지만, 한국 현실에서 일본 민사소송법을 다루어 줄 수 있는 적임자를 찾기가 쉽지 않았다. 본서의 “옥의 티”라 하겠으나, 제2판을 낼 기회가 주어진다면 상법과 아울러 반드시 보강하려 생각하고 있다. 마지막으로 인터넷 시대로 들어가면서 가장 많은 변화가 생긴 것이 문헌 검색의 분야이다. 도서관에 가서 잡지를 찾아서 논문 복사를 하는 시대가 오래 전에 지나 버리고 데이터베이스 상에서 손에 넣을 수 있는 경우가 늘고, 텍스트는 단행본과 희귀본에 거의 한정된 지 오래이다. 지금은 교과서마다 권말 부록의 편의성을 최대화하는데 힘을 쏟는 시대인 것이다. 본서에서도 각 집필자들의 협력을 바탕으로 김경우 박사께서 충실한 부록을 마련하는데 힘써 주었다. 본서는 서울대학교 아태법 연구소 연구총서 제3호로서 동 연구소와 성균관대학교 동아시아법ㆍ정치연구소의 후원 하에 간행되었다.

서 문 [유 혁 수] 제1장 헌 법 [강 광 문] 제2장 행정과 법 [유 진 식] 제3장 민 법 제1절 민법전과 민법학ㆍ재산관계와 법 [권 철] 제2절 가족관계와 법 [고 철 웅] 제4장 일본의 형사법 [백 광 균] 제5장 노동법 [최 석 환] 제6장 외국인과 법 [유 혁 수] 제7장 국제사법과 일본 [김 언 숙] 제8장 일본 국내법상 국제법의 지위 [소 홍 범] 부 록 판례색인 사항색인

서문 1. 일본법은 외국법? 교보문고 인터넷 홈페이지 검색창에서 “영미법”을 입력하니 364란 숫자가 나왔다. 독일법을 입력하니까 233, 중국법은 331이었다. 일본법을 입력하니 28,959란 숫자가 나와서 자세히 보니 “일본”과 “법”에 걸리는 모든 것이 열거된 데다 그것도 일본어로 쓰인 것이 대부분이다(2020年 12月 29日 방문). 명실상부한 “일본법” 책은 한 자리 수에 불과했다. 왜 일본법에 대한 연구가 이렇게까지 적은 데다 교과서는 정종휴 「일본법」(신조사, 2011) 단 하나 밖에는 없을까? 이러한 의문에 대한 가장 가까운 대답을 고상용, 「現代韓？法入門」(信山社, 1998年) 서문에서 찾을 수 있었다. 이미 20년 전에 고상용 교수는 한일 양국 간에 교류가 활발하게 전개되고 있음에도 불구하고 여전히 서로를 “가깝고도 먼 나라(近くて遠い？)”로 의식하고 있는 데에는 한국과 일본이 서로를 ‘외국’으로 보고 있지 않은 (보려고 하지 않는) 것에 원인을 찾아야 한다고 지적한다. 그 때문에 한일 양국은 서로 간의 유사점과 차이점을 있는 그대로 보지 못하고 또는 양자를 혼동해 온 것인데, 법률 분야에서도 사정이 같은 것이 아니겠는가 지적한다. 이렇게 오랫동안 한국에서는 한편으로는 일본이 보통 외국이 아니며 따라서 일본법이 ‘외국법’이란 의식이 희박한 반면, 다른 한편으로는 과거 식민지 종주국이었던 일본의 법은 단순한 외국법 이상의 존재로서 한국의 법제도에 음양으로 커다란 영향을 미쳐왔다. 표면적인 외국법 의식의 부재와는 달리 실제로는 외국법 이상의 존재라는 이중성이 지금까지의 일본법의 위상이었다 해도 과언이 아니다. 한국법이 법제도면에서도, 법문화면에서도 일본법의 영향에서 벗어나 독자적인 입지를 구축하기 시작한 지금이야말로 일본법에 대한 단편적인 지식에 만족하면서 “일본법”의 독자성을 인정하지 않아 온 과거를 청산하고 일본법을 중요한 외국법의 하나로서 객관화ㆍ상대화하는 노력이 필요하지 않을까? 본서는 이러한 문제의식을 공유한 집필자들의 공동작업이다. 2. 본서의 입장 본서에서는 일본법을 “서양의 법을 계수하여 일본 사회에서 형성, 적용, 집행되고 있는 법의 총체”로 정의하고, 전술한 바와 같이 한국에서 일본법의 특이한 위상이라는 관점에서 무엇보다도 현행(lex lata) 일본법을 체계적으로 정리하는데 중점을 두었다. 아울러 법률 조문의 정리ㆍ소개로는 파악이 힘든 소위 「살아 있는 법(生ける法)」을 컬럼 등을 활용하면서 소개하는데 주력하였다. 전술한 바와 같이 한국에서 일본법이 지녀 온 특이한 위상이라는 관점에서 생각하면, 일본법을 비교법의 대상으로 연구하기 이전에, 일본법에 대한 전반적인 이해를 도모하기 위해 그 자체를 충실히 기술하고 설명하는 작업이 선행되어야 하기 때문이다. 물론 “아는 것은 비교하는 것이다”라는 말이 있듯이, 외국법이 자신의 거울과 같은 존재인 점을 생각하면, 현행 일본법을 기술하는 작업에는 알게 모르게 비교를 통한 법적 인식의 심화와 법학적 시야의 확대가 수반되기 마련이다. 하지만 본서에서는 〈비교법의 대상으로서의 일본법〉이란 목적을 일차적으로 추구하지 않았다는 점을 강조해 둔다. 다시 말해서 외국법으로서의 일본법을 소개하고 설명하는 것 그 자체가 일종의 비교법적 작업임을 부인하지 않지만, 그 경우에도 어디까지나 다른 법질서에 속하는 법규범과 법제도를 비교하는 “마이크로 비교(microcomparision)”에 해당한다. 비교법 연구 가운데 압도적으로 많은 “마크로 비교(macrocomparision)”, 즉 법권(法？) 내지 법계(法系)를 분류하기 위해 각 법질서를 지배하는 전체적 구...조와 구성 부분의 특색을 명확히 하는 것은 본서의 대상이 아니며, 본서는 어떤 법권이나 법계를 전제로 하지 않는다. 또한 일본 민사소송법의 대가였던 고 미카즈키(三ケ月章) 교수는 법의 불가결한 속성으로서 법규범, 그것을 움직이는 주체, 그리고 기구ㆍ절차(手？)란 삼위일체가 불가결하다고 명저 「法？入門」에서 말했다. 법의 역사는 일면에서는 법규범이 성숙하고 정치(精緻)해져 가는 역사임과 동시에, 법을 움직이는 기구ㆍ절차가 발전하는 역사이며 또한 그 절차를 움직이는 법률가란 인간 집단의 역사라는 것이다(17쪽 이하). 일본법의 입문적 체계서인 본서의 서술의 중점은, 미카즈키 교수의 세가지 분류 중 법규범, 즉 일본법의 상당 부분을 구성하는 법규범의 체계적인 해설에 놓여지며 그것을 움직이는 기구ㆍ절차와 법주체에 대해서는 각 분야별 해설에 부수하는 형태로 소개ㆍ설명된다. 3. 일본 사회의 법적 특징 “사회 있는 곳에 법이 있다(ubi societas, ubi jus)”라는 격언이 있듯이 일본법의 이해를 돕기 위해 일본사회와 거기에서 발현되어 기능하는 일본법의 몇 가지 특징을 문말의 참고 문헌을 참조하면서 정리한다. 그것이 일본법을 충실히 소개 정리한다는 본서의 의도와 부합할 것이다. (1) 법계수의 수단성과 복수 법제의 중복적 존재 먼저 일본의 서구법 계수(reception) 과정의 “수단성”을 지적하지 않으면 안된다. 법의 계수란 어떤 문화 속에서 형성된 법제도가 다른 문화 속에 포괄적으로 이식되는 것인데, 일본의 경우 일본 사회의 법적 필요성이란 각도에서 순차적으로 도입된 것이 아니고, 불평등 조약의 철폐, 즉 조약 개정을 통한 문명국(civilized nation) 대열 진입이라는 특정의 정치적 목적을 위한 것이었다. 따라서 법계수를 주도한 것은 법률가가 아니고, 정치가였고 서구법의 이식은 법적인 필요보다 조약 개정이란 정치적 목적에 유용한 법치국가적 외형을 만드는데 중점이 놓였다. 더구나 서구법 이식의 과정, 완급 및 대상의 모든 것이 정치적 동기에 의해 지배된 결과 계수하는 서양 법제가 수차례 바뀌는 과정을 겪었다. 피계수국의 전통에 뿌리내려 있는 판례법 위주의 영미법을 진즉 포기하고 대륙형의 법전주의 법제도를 받아들이기로 한 후, 처음에는 불란서법을 계수하려 했으나 그 후 엎치락뒤치락하는 혼란을 거쳐 최종적으로 독일법을 받아들인 것은 유명한 역사이다. 불란서법에서 독일법으로의 전환 자체가 법의 논리가 아닌 정치 논리의 귀결이었는데 그 결과 현재까지도 불란서법의 흔적이 지적되고 있다. 제2차 세계대전 패전 후 점령정책의 일환으로 미국법에 따른 대대적인 법제도의 개혁과 냉전 후 부분적인 전쟁 이전으로의 회귀는 또 한 번의 충격이었다. 물론 제2차 세계대전 이전에 독일법의 압도적 우위 속에서도 영미법은 몇몇 주요 대학을 거점으로 나름대로 명맥을 유지하고 있었으나, 점령국 미국과 일본 정부의 공동 작업으로 제정된 현행 일본국 헌법 체제하의 입법ㆍ행정ㆍ사법의 모든 면에서 상당한 개혁이 이루어졌다. 특히 사법제도의 개혁이 그러했는데 최고재판소의 구성과 권한 등에서 미국형의 개혁이 이루어졌다. 이러한 수차례에 걸친 법의 계수에 있어서 방향 전환이 철저하지 못한 채 각 시대의 특징이 온존된 결과, 일본법에는 대륙법과 영미법이란 세계의 법계를 대표하는 법제가 중첩적으로 집적된 구조를 이루고 있다. 마지막으로 이러한 법의 계수의 과정에서 현재까지도 문제가 되는 것이 법을 움직이는 인간적 주체의 측면이다. 법규범은 외국의 법전을 가져와서 일본어로 번역하면 되었고, 재판소라는 법기구는 예산을 들여 전국에 배치해 가면 시간이 걸려도 어려운 일은 아니었지만, 이 두 가지를 운용하는 인간 주체, 즉 법률가의 양성은 쉽지 않은 일이었다. 패전후 사법조직의 개편과 더불어 변호사 제도가 개혁되는 등 인적인 면에서 상당한 진전이 있었으나, 법률가 양성과 육성을 둘러싸고 논의가 끊이지 않는 가운데 2004년 법과대학원(로스쿨) 도입을 핵심으로 하는 새로운 법조 양성 제도가 시도되었다. 하지만 구 사법시험 폐지 후에도 실질적으로 동일한 “예비시험”이 도입되어 법과대학원 일원화가 이루어지지 못하였고 신 사법시험 선발 인원도 최근에는 로스쿨 도입 이전으로 회귀한 결과 신 법조 양성 제도는 실질적으로는 실패했다고 할 수 있다. (2) 행정의 우위와 관민 관계 일본의 명치 헌법은 당시의 일본 국정에 가장 맞는다는 이유로 강력한 군주의 통치권을 특징으로 하는 프로이센 헌법을 모델로 하였는데, 이로 인해 명치 헌법하에서 입법ㆍ사법ㆍ행정의 상호 관계에 천황 중심의 행정권 우위가 각인된 것은 주지의 사실이다. 이러한 행정권의 우위는 국가 주도 하의 자본주의 발전에 절대적인 역할을 했다. 자본주의의 형성과 발전은 한편으로는 내무성을 추진기관으로 국가 주도적으로 육성된 부르주아지(자본가/시민 계급)의 활약에 의존했고, 다른 한편으로는 때마침 완성된(1898년) 민법전(상법전은 이듬해)이라는 시민법 체계가 자본주의 형성과 발달을 가능하게 하는 경제생활의 틀을 제공했다. (i) 정부 주도의 식산흥업(殖産興業) 정책이 추진되고, (ii) 조세 제도의 확립을 통한 국가 자본이 형성되고, (iii) 교육 등을 통한 노동력이 육성되었고, (iv) 이러한 자본주의 형성과 발전에 필요한 평화 상태가 청일전쟁까지 지속한 것이다. 이러한 행정권의 우위는 제2차대전 이후에도 “1940년 체제”라는 형태로 온존되었다. “1940년 체제”란 노구치(野口悠紀雄)가 1995년 같은 제명의 저서에서 명명한 것인데 “현재의 일본경제를 구성하는 주요 요소는 1938년 ‘국가총동원법’ 제정을 핵심으로 전쟁 중에 만들어 졌다”는 주장이다. 전후 눈부신 발전을 보인 일본 경제의 특징으로 불리우는, 일본형 기업, 간접금융 중심의 금융시스템, 직접세 중심의 세제, 중앙집권적 재정 제도 등이 전시경제의 요청에 부응하기 위해 도입되었는데 이것들이 전후에도 온존되어 고도성장의 원동력이 되었다는 주장이다. 특히 전후에도 관료 집단 특히 경제관료가 온존되어 강력한 산업정책을 이끌어 갔다. 물론 관료는 국회가 제정한 법률에 따라 정책을 시행하는 것이지만 일본의 제반 법률은 행정부 즉 관료 기구에 광범위한 권한과 재량을 위임하고 있어 국회 제정 법률은 정령(政令, 한국의 대통령령), 각 성청의 성령(省令, 한국의 부령), 고시 등에 의한 구체화가 없으면 실질적으로 기능하지 못하도록 되어있다. 더구나 관료 기구는 과거에 형식적으로는 법적 효력이 없지만, 실질적인 강제력을 갖는 “행정지도”를 정책 추진 수단으로 다용하면서 정책 목적을 달성했다. 더구나 행정부의 행위에 대해서는 사인(私人)이 정부를 상대로 소를 제기하거나 사법심사의 대상이 되는 경우가 많지 않은 것도 특징이다. 과거 이러한 일본의 특징을 이이오(飯尾潤)는 일본의 통치 구조가 의원내각제가 아니라 “관료내각제”라고 꼬집었을 정도이다. 또한 한국에서는 진즉 “관민”이란 표현이 “민관”으로 바뀌었지만, 일본에서는 여전히 “관민” 관계가 표현상으로도 실질적으로도 지속되고 있다. (3) 끊이지 않는 일본인의 “재판 기피” 논쟁 일본법을 논할 때 빠트릴 수 없는 것이 “일본인은 법을 좋아하지 않으며 재판을 기피하는 경향이 있다”는 명제를 둘러싼 오랜 논쟁이다. 여기에는 일본인의 법의식이란 문화적 요인을 중시하는 견해와 그에 대항하여 법률가 부족, 소송비용의 과다 등 제도적 요인에 중점을 두는 견해가 대립해 왔다. 논쟁의 시발점은 1966년에 노다 요시유키(野田良之)가 불어로 출간된 「일본법 입문」에서 “일본인은 법을 좋아하지 않는다”는 제목의 장(章)을 집필하여 일본인은 법이란 국가가 국민을 강제하는 수단이며 가능하면 피하고 싶은 것으로 생각하며 따라서 재판의 당사자가 되는 것을 싫어한다고 주장했다. 이듬해인 1967년에 가와시마 요시타케(川島武宣)는 「일본인의 법의식」을 출판하여 일본인이 분쟁해결의 수단으로 재판을 이용하지 않는 것은 전통적인 전근대적 법의식과 위계적 사회 집단이란 특징이 있기 때문인데 그로 인해 일본인들은 화해와 조정이란 재판외(外)적 수단을 선호한다고 했다. 이러한 일본인의 법의식에 근거한 “재판 기피”의 견해에 대한 비판은 1978년 미국의 유명한 일본법 연구자인 헤이리 교수에 의해서 제기되었다. 헤이리는 일본인의 “재판 기피 명제는 신화일 뿐이다”라는 논문에서 제2차 대전 이전에는 재판 이용이 활발했으며 전후에 감소한 것은, 재판관과 변호사 수가 적으며 소송 기간이 길고 비용이 과다하며, 행정 사건에 대한 구제가 불충분한 것 등 제도적인 요인에서 찾아야 한다고 주장했다. 헤이리에 이어서 오오키 마사오(大木雅夫) 역시 같은 주장을 전개했다. 오오키는 유럽은 법치주의, 일본을 포함하는 동양은 덕치주의라는 이분법에 의거한 법의식의 차이를 과대 평가해서는 안되며, 일본에서도 법치주의와 정당한 법의식의 존재를 발견할 수 있다고 주장하면서 헤이리와 같이 제도적 요인을 중시한다. 헤이리 논문이 발표된 꼭 10년 후에 하버드 대학의 램지어는 “법과 경제학” 어프로치를 써가며 기존의 제도적 요인을 중시하는 주장을 뛰어넘어 다음과 같이 주장했다. 즉 일본인의 소송 기피 현상은 법문화적인 요인에 의한 것도, 단순히 소송비용 높다는 사정에 의한 것도 아니며, 판결의 예측가능성이 높은 법제도 하에서 분쟁당사자가 소송이란 수단을 택할 것인지 화해와 조정을 택할 것인지를 합리적으로 계산한 결과라는 주장을 내놓았다. 그 후 램자이어는 일본인 법학자의 협력하에 교통사고 손해배상사건을 검증하여 자신의 주장을 보강하기도 했다. 이처럼 법문화적인 요인을 중시하는 견해와 제도적 요인을 중시하는 견해가 대치하고 있지만, 필자는 거의 40년 전의 무라카미 쥰이치(村上淳一)의 다음 지적이 여전히 유효하지 않나 생각한다. 무라카미는 오오키가 법의식 및 국민성과 정치적, 경제적 및 사회적 상황을 명확히 구분하고 있는 것에 의문을 표시하는 한편, 헤이리가 일본인이 재판을 이용하지 않는 원인을 재판 제도의 불비에서 찾지만, 재판 제도가 불비한 것 자체가 일본인의 법ㆍ권리의식이 약한 것을 의미한다. 따라서 법의식과 국민성과 같은 정신적 요인과 정치적, 경제적 및 사회적 상황을 대립적으로 볼 것이 아니라, “정신 구조까지 포함한 사회 구조”를 규명할 필요성을 지적했다. 이상 문말의 참고 문헌을 참조하면서 일본 사회의 법적 특징 몇 가지를 정리했다. 물론 명치 시대 서양의 법을 계수한 이래 일본 사회와 법제도는 여러 차례에 걸쳐 눈에 띄게 변해 왔다. 1990년대 이후의 변화를 들어보면 1994년에 행정 운영의 공정성 확보와 투명성 제고를 위해 제정된 행정절차법의 시행으로 행정지도의 사용에는 커다란 제약이 뒤따른다. 또한 2000년대에 들어와서 내각 기능이 대폭으로 강화되어, 관료의 위상이 상대적으로 저하했다. 2009년 5월에는 국민 중에서 선발된 재판원이 형사재판에 참여하는 재판원제도가 도입되었다. 그리고 2017년 11월에는 채권법 개정안이 통과되어 일부 규정을 제외하고 2020년 4월부터 시행되고 있으며, 또한 2019년과 2020년에는 상속법과 친족법 일부가 개정되어 시행되고 있다. 하지만 어느 사회이든 인간 행동과 제도에 “경로 의존성”이 존재하는 한, 제도의 변화가 곧바로 새로운 의식과 관행을 가져오는 것은 아니다. 전술한 바와 같이 근대에 들어서 강력한 국가 주도의 발전을 꾀해 온 일본의 경우 제2차 세계대전 이후 가지가지의 개혁에도 불구하고 “국가 이전에 개인이 있으며 자립한 개인들이 서로 협력하여 사회를 만들어 간다”는 사고방식이 철저하지 못한 것이 사실이다(호시노 교수). 여기서 소개한 몇 가지 일본 사회의 법적 특징은 주로 일본이 근대 국가를 형성하는 과정에서 배태되어 한편으로는 꾸준히 개선되어 가면서도 다른 한편으로는 알게 모르게 법제도와 법운영에 스며들어 일본적 법문화, 일본인의 법의식을 둘러싸고 논의가 되어 온 것을 정리한 것이다. 4. 본서의 경위 본서는 편집자의 한 사람인 유혁수가 2016년과 2017년도 겨울 계절학기에 연세대학교 법학전문대학원에서 “일본법 입문”을 강의하면서 일본법에 대한 체계적인 입문서의 필요성을 통감하고 있었을 때 마침 본서 집필자인 강광문, 고철웅 두 사람과 의기투합하면서 시작되었다. 그 자리에서 서울대학교 아시아태평양법(아태법)연구소 연구총서로서 발간하기로 결정하고 각 분야별 집필을 일본에서 수학한 연구자들로 채운다는 방침이 확인되었다. 곧바로 2018년 8월에 성균관대학교 권철 교수와 본서의 부록 집필을 담당해 준 김경우 박사의 5명으로 편집위원회를 구성하여 첫 편집위원회에서 책 제목을 “일본법 강의”로 정하는 한편, 본서 각 장의 집필을 동경대학 법학부에서 수학하고 양국에서 활동하고 있는 연구자에게 위촉하기로 하고, 간행 시기를

고철웅 [저]