전 세계에서 플랫폼을 중심으로 디지털경제로의 전환이 급속이 이루어지고 있다. 온라인 플랫폼은 전통산업에 대하여 파괴적 혁신자(disruptive innovator)로 등장하고 있으며, 경쟁촉진과 소비자 선택권의 확대 등 긍정적인 효과를 수반한다. 반면, 온라인 플랫폼은 양면 또는 다면시장의 특성상 교차네트워크효과(cross network externalities)와 쏠림효과(tipping effect) 등을 통하여 빠른 속도로 시장지배력을 확장할 소지가 있다. 비교적 규제로부터 자유로운 미국에서 GAFA로 불리는 빅테크가 불과 십여 년 만에 급성장한 것도 온라인 플랫폼의 특성을 잘 보여준다.
디지털경제의 진전과 함께 플랫폼에 고유한 경쟁상 위험이 무엇인지, 기존의 경쟁법적 툴(tool)이 플랫폼의 속성을 적절히 반영할 수 있는지, 데이터와 알고리즘이 어떻게 경쟁을 왜곡할 수 있는지 등 무수히 많은 문제가 제기되고 있다. 그러나 유감스럽게도 디지털경제에서 발생할 수 있는 새로운 경쟁제한행위가 무엇인지, 그러한 위험이 어떤 조건 하에서 현실화될 우려가 있는지 등에 대해서는 다양한 견해만 분분할 뿐 막상 글로벌 스탠더드나 컨센서스는 형성되지 못하고 있다.
최근 유럽의 구글 쇼핑(“Google Shopping”) 사건을 계기로 시장지배적 플랫폼사업자의 자사우대(self-preferencing)가 관심을 끌고 있다. 우리나라에서도 네이버 쇼핑 사건과 네이버 동영상 사건이 자사우대의 쟁점을 포함하고 있고, 현재 대법원의 판단을 기다리고 있다. 자사우대란 흔히 차별취급의 일 양태로 이해되고 있는바, 경쟁법상 다분히 낯선 평등취급의무를 전제로 온라인 플랫폼의 자사우대라는 문제를 접근하는 데에는 신중할 필요가 있다. 플랫폼 중립성이나 검색중립성이란 과거 필수설비나 그에 준하는 public utilities에 대한 규제원리에서 비롯된 측면이 있음을 부인하기 어렵고, 사후규제보다는 사전규제에 잘 어울리는 것이기 때문이다.
서울대학교 경쟁법센터는 지난 2022년 10월에 온라인 플랫폼의 자사우대 문제를 집중적으로 다루는 세미나를 개최한 바 있고, 자사우대를 공정거래법상 시장지배적 지위남용과 불공정거래행위로 나누어 발제와 토론을 진행하였다. 그 중요성에 비하여 자사우대에 관한 연구성과가 많지 않은 상황에서 세미나의 결과물을 널리 학계 및 실무계와 공유하려는 취지에서 올해 새로이 단장한 ?경제법총서? 제2권으로 이 책을 출간하게 되었다. 자사우대란 양면 또는 다면플랫폼의 성격을 갖는 온라인 플랫폼으로서는 합리적인 전략이자 소비자의 입장에서도 서비스의 질과 선택의 폭을 넓히는 점에서 원칙적으로 유용하게 바라볼 여지가 충분하다. 다만, 제한적인 조건 하에서 시장지배적 온라인 플랫폼의 자사우대가 경쟁사업자를 방해 또는 배제하기 위한 수단으로 활용될 가능성도 배제할 수 없다. 구체적인 사례마다 엄밀한 이익형량(balancing of interests)이 필요한 이유이다.
자사우대라는 주제가 온라인 플랫폼을 중심으로 전개되고 있는 경쟁의 새로운 양상을 올바르게 이해할 수 있는 계기가 되고, 이 책이 향후 관련 새로운 입법이나 기존 공정거래법의 해석과 집행에 유용한 기초자료가 되기를 바란다. 이 책을 출간하기까지 여러 분들의 협조가 있었다. 세미나에서 주제발제나 토론을 맡아주었을 뿐만 아니라 추후 원고 형태로 완성하는 수고를 아끼지 않은 윤신승 교수(전남대 법전원), 주진열 교수(부산대 법전원), 정재훈 교수(이화여대 법전원), 장품 변호사(법무법인 지평), 심재한 교수(영남대 법전원), 손동환 교수(성균관대 법전원), 이선희 교수(성균관대 법전원)를 비롯하여 원고를 수합하...고 편집?교정을 성실하게 담당해준 박준영 교수(경상국립대학교 법과대학)에게 진심으로 감사의 마음을 전하고 싶다. 끝으로 최근 출판계에 놀라운 변화와 발전을 보여주고 있는 박영사의 안상준 대표와 임재무 전무, 이승현 편집팀장께도 응원과 감사의 박수를 보낸다.
2023년 6월
서울대학교 경쟁법센터장 이 봉 의
제1편 플랫폼의 자사우대와 남용규제
제1장 디지털플랫폼의 자사 서비스 우선에 대한 경쟁법의 쟁점 [이봉의]…5
Ⅰ. 서 설 5
1. 논의의 배경-산업 패러다임의 변화 5
2. 플랫폼의 경쟁법적 이슈 6
3. 문제제기 및 논문의 구성 8
Ⅱ. 플랫폼경제의 주요 특징: 경쟁에 대한 도전인가 기회인가? 9
1. 플랫폼의 다각화와 경쟁효과의 양면성 9
2. 플랫폼 경쟁정책의 방향 12
Ⅲ. ‘지배력전이’ 관련 비교법적 검토 13
1. 미국의 경우 14
2. EU의 경우 16
Ⅳ. 레버리지이론과 자사서비스 우선 19
1. 레버리지의 핵심 요소들 20
(1) 인접한 두 개의 관련시장 20
(2) 행위개념으로서 레버리지와 성과경쟁 20
2. 자사서비스 우선과 평등취급의무 21
(1) 주요 쟁점 21
(2) 특수한 책임과 동등취급의무 22
(3) 자사서비스 우선과 성과경쟁 23
Ⅴ. 공정거래법상 자사서비스 우선과 남용법리 25
1. 공정거래법상 지배력전이의 현 상태(status quo) 25
(1) 법령상 근거 유무 25
(2) 실무상 나타난 지배력전이 25
2. 레버리지 ‘행위’-별도의 남용유형? 28
(1) 공정거래법상 레버리지행위의 독자성 및 유용성 여부 28
(2) 자사서비스 우선의 남용 카테고리 29
3. ...포스코 판결과 레버리지이론의 수용가능성 30
(1) 경쟁제한효과의 우려 31
(2) 경쟁제한의 의도 33
(3) 비교형량의 문제 34
4. 입증의 문제 35
Ⅵ. 결 론 37
[참고문헌] 39
제2장 온라인 플랫폼의 자사우대(Self-preferencing) 규제에 관한 일고(一考) [윤신승]…45
Ⅰ. 서 론 45
Ⅱ. 자사우대 행위의 경쟁법적 평가에 관한 EU 및 미국의 집행동향 및 논의 48
1. EU의 집행동향 및 논의 48
(1) 구글쇼핑(Google Shopping) 사건 48
(2) 자사우대 규제에 관한 논의 50
2. 미국의 집행동향 및 논의 57
(1) 연방거래위원회의 조사결과 57
(2) 자사우대 규제에 관한 논의 58
Ⅲ. 우리나라의 집행동향 및 논의 60
1. 네이버쇼핑 사건 60
2. 자사우대 규제에 관한 논의 62
Ⅳ. 자사우대의 부당성 판단과 관련한 몇 가지 문제 63
1. 적용법조와 부당성 판단 기준 63
2. 시장지배력 전이 이론의 적용 문제 65
(1) 문제의 제기 65
(2) 미국과 EU의 시장지배력 전이 이론 67
(3) 자사우대 사안에 대한 지배력 전이 이론 적용의 적절성 71
(4) 소 결 74
3. 능률경쟁(competition on the merits) 기준의 논의 필요성 74
(1) ‘경쟁제한효과 발생 우려’와의 관련성 74
(2) 자사우대가 능률경쟁의 범위에서 벗어나는 것인지 여부 75
(3) ‘경쟁제한의 의도 내지 목적’과의 관련성 77
4. 동등대우(Equal Treatment) 의무의 문제 등 78
Ⅴ. 결 론 81
[참고문헌] 82
제3장 자사우대금지론에 대한 斷想 [주진열]…87
Ⅰ. 문제의 소재 87
Ⅱ. 자사우대금지 전제 개념: 검색중립성과 플랫폼중립성 88
Ⅲ. 자사우대금지 사례 89
1. 유럽연합 89
2. 미 국 89
3. 한 국 90
Ⅳ. 기타 쟁점 90
Ⅴ. 결 론 91
제4장 공정거래법상 자사우대에 대한 이해와 접근 [정재훈]…95
1. 공정거래법상 자사우대 문제 95
2. 자사우대는 어떤 특성을 가지고 있는가? 96
(1) 자사우대의 현상적 특성 96
(2) 자사우대의 규범적 특성 97
3. 자사우대에 어떤 행위가 포함되는가? 99
4. 자사우대와 지배력 전이 및 차별행위는 어떤 관계인가? 101
(1) 자사우대와 지배력 전이 101
(2) 자사우대와 차별(차별적 취급) 102
5. 자사우대와 이윤압착은 어떤 관계인가? 103
6. 자사우대와 필수설비는 어떤 관계인가? 104
7. 자사우대의 경쟁제한성은 어떻게 평가할 것인가? 105
(1) 지배력 전이와 경쟁제한효과 106
(2) 차별과 경쟁제한효과 107
(3) 봉쇄효과 107
(4) 경쟁제한효과의 상쇄 108
8. 자사우대의 행위로서 중첩성은 경쟁제한성에도 영향을 미치는가? 108
9. 자사우대의 선례로서 ‘네이버 쇼핑’ 판결의 경쟁제한성 논증은 어떻게 평가할 것인가? 109
10. 글을 맺으며 111
[참고문헌] 113
제5장 온라인 플랫폼 자사우대(Self-preferencing) 규제 [장 품]…117
1. 들어가며 117
2. 온라인플랫폼의 자사우대에 대한 ‘차별취급’의 정당성 119
3. 자사우대에 경쟁제한효과가 특별히 우려되는 위법성의 징표가 있는지 122
(1) 시장지배력 전이(leverage)의 관점 122
(2) 동등 경쟁조건(level-playing field) 보장 및 필수설비(essential facilities)의 관점 124
(3) 플랫폼 중립성(platform neutrality)의 관점 125
[참고문헌] 127
제2편 플랫폼의 자사우대와 불공정거래행위 규제
제1장 자사우대와 부당한 차별행위 [심재한]…133
Ⅰ. 온라인 플랫폼의 성장과 자사우대 133
Ⅱ. 관련사례 134
1. 구글쇼핑 사건 134
(1) 개 요 134
(2) 관련시장 135
(3) 시장지배력 136
(4) 행위사실 137
2. 네이버쇼핑 사건 138
(1) 공정거래위원회 및 서울고등법원의 판단 138
(2) 네이버쇼핑 서비스 개요 139
(3) 행위사실 140
Ⅲ. 시장지배력 전이 140
1. 구글쇼핑 사건 140
2. 네이버쇼핑 사건 142
Ⅳ. 차별행위로서의 자사우대행위 143
1. 공정거래법 규정의 적용 143
2. 차별행위 개요 144
3. 자신과 타인의 차별행위 145
(1) 불공정 거래행위로서의 자신과 타인의 차별행위 145
(2) 시장지배적지위 남용행위로서의 자신과 타인의 차별행위 146
4. 검색 알고리즘의 조정과 차별행위와의 관계 147
(1) 온라인 플랫폼과 검색 서비스 147
(2) 검색 알고리즘의 조정 및 변경 148
(3) 네이버쇼핑의 검색 알고리즘의 조정 내지 변경 행위 153
5. 시장지배적지위 남용행위로서의 차별행위와 그 의도 및 목적 159
Ⅴ. 맺는말 162
[참고문헌] 165
제2장 부당한 고객유인과 자사우대 [손동환]…169
Ⅰ. 서 169
Ⅱ. 부당한 고객 유인 171
1. 공정거래법령상 체계 171
(1) 부당한 고객유인 규정 171
(2) 불공정거래행위로서 부당한 고객유인 171
2. 부당한 고객유인행위의 성격 172
(1) 예비행위적 성격 172
(2) 부당한 고객유인의 위험범적 성격 175
(3) 정보 비대칭성 해소적 성격 175
3. 성립요건 177
(1) 거짓 정보 제공 177
(2) 오인의 우려 180
(3) 거래로의 유인 182
(4) 공정거래저해성 182
Ⅲ. 자사우대 184
1. 자사우대의 개념 184
2. 거짓 정보 제공 여부 185
(1) 견본사례 검토 185
(2) 위계고객유인 규제의 실효성 186
(3) 거짓정보제공 여부 186
3. 오인의 우려 187
(1) 판단기준시점 187
(2) 현저성 187
4. 거래로의 유인 190
(1) 예비행위성 190
(2) 무상 행위의 거래전제성 190
5. 공정거래저해성 191
(1) 견본사례 검토 191
(2) 무상행위의 공정거래저해성 192
Ⅳ. 결 193
[참고문헌] 195
제3장 온라인 플랫폼 기업의 자사우대에 대한 불공정거래행위 규제 [이선희]…199
1. 자사우대와 부당한 고객유인에 관하여 199
2. 자사우대와 부당한 차별취급에 관하여 199
3. 나가며 203
원문 출처 205
사항색인 207
이선희 [저]
서울대학교 법과대학을 졸업했다. 사법연수원 제19기 수료했으며 이화여자대학교 법과대학원 법학석사(민법전공), 서울대학교 법과대학원 법학박사(민법전공), 서울중앙지방법원 판사, 서울고등법원 판사, 대법원 재판연구관 등을 역임했다. 법무법인 율촌 구성변호사, 현재 성균관대학교 법학전문대학원 교수이다. 민법개정위원회 위원, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 개정위원회 위원, 법령해석심의위원회 위원으로 활동하고 있다.
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