개정판에서는 바뀐 법령과 새 판례를 반영하고, 도표를 약간 추가·보완하고 설명도 좀 더 다듬었다. 최근 2023. 8. 8. 일부 개정된 형법 내용인 ‘사형의 집행시효 폐지’, ‘영아살해.영아유기죄 폐지’를 반영하고, 그간 선고된 ‘정당방위의 현재성 완화’, ‘정당행위 요건의 상호관계’ 등 주요 형법판례를 빠짐없이 소개하였다. 최신 판례는 2024. 1. 15.까지 선고된 대법원 판례 및 헌법재판소 결정이다. 아울러 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’의 해석과 관련하여, 판례의 ‘한시법의 추급효 인정’ 문제에 대한 분석과 비판을 추가하는 등 서술내용을 보완하였다.
제3판 서문
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작년이 형법제정 70주년이라 바쁜 한해를 보냈던 것 같다. 형법은 사람을 처벌하는 법이다. ‘범죄’ 때문이 아니라 ‘형벌’ 때문에 존재하는 법이다. 형법은 형벌이라는 특수한 강제력을 사용하는 ‘수단의 특수성’이 있는 법이요, 그러한 형벌권을 오로지 국가에게 독점시킨 ‘공형벌(公刑罰) 체계’를 제도화한 법이다. 그러므로 형법은 마지막 수단으로 사용해야 하며, 절제되어야 할 가치체계인 것이다. 이것이 법치국가형법의 최후수단성·보충성 원칙이자 형법의 단편적·파편적 성격이다. 형법의 제1차 수신자는 개인이 아니다. 국가가 형법의 제1차 수신자이며, 형벌 권력의 속성을 우리는 항상 명심해야 한다. 헌법 구체화법으로서 형법의 문제의식을 잊지 않아야 할 것이다. 형법이 단지 수험법학이 되어서는 안 되는 이유가 여기에 있다.
초판 이래 매년 개정판을 내고 있다. 많은 성원과 격려에 진심으로 감사드린다. 이번 개정판에서는 바뀐 법령과 새 판례를 반영하고, 도표를 약간 추가·보완하고 설명도 좀 더 다듬었다. 즉, 최근 2023. 8. 8. 일부 개정된 형법 내용인 ‘사형의 집행시효 폐지’, ‘영아살해ㆍ영아유기죄 폐지’를 반영하고, 그간 선고된 ‘정당방위의 현재성 완화’, ‘정당행위 요건의 상호관계’ 등 주요 형법판례를 빠짐없이 소개하였다. 최신 판례는 2024. 1. 15.까지 선고된 대법원 판례 및 헌법재판소 결정이다. 아울러 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’의 해석과 관련하여, 판례의 ‘한시법의 추급효 인정’ 문제에 대한 분석과 비판을 추가하는 등 서술내용을 보완하였다.
이 책을 아껴주시는 많은 독자분들과 이번 개정에 애쓰신 박영사 여러분들께 깊이 감사드린다.
2024.1.19.
저자 드림
서 문
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약 10년간의 형사재판 경험을 뒤로 하고 2008. 3. 1. 형법교수 자리를 얻은 이래, 햇수로는 올해가 15년째로 접어든다. 지난 2020년 봄 오랜 기다림 끝에 바야흐로 ‘법학전문대학원’에서 ‘형법총론’을 강의할 기회가 찾아왔다. 봄이 되고 학생들의 호응도 적지 않았으나, 학부 수업과는 달리 학생들이 배움의 잎을 한껏 피우기에는 한계가 있었다. 모두에게 그러했고 앞으로도 당분간 그러하겠지만, 비대면수업이라는 새로운 어려움도 마주하였다. 그리고 총론을 가르쳐 보아야 진짜 형법을 알 수 있다는 말씀이 늘 새로운 의미로 다가왔다. 이러한 여러 계기에서, 학생들의 요청에 부응하여 형법총론에 관한 ‘실용적인 책’을 내기로 했다. 여기에는 법학도에게 가장 중요한 공부인 방대한 민법 공부에 더하여, 짧은 기간에 어려운 형법총론 공부까지 해야 하는 학생들의 학습부담도 감안하지 않을 수가 없었다.
책을 준비하면서 짧지 않은 작업과정에서 내내 무엇을 가르칠 것인가, 어떻게 설명할 것인가, 어디까지 안내할 것인가를 늘 고민하였다. 그렇지만 천학비재한 몸으로서 해석론의 새로운 지평이나 어떤 창발을 크게 제시할 만한 형편은 되지 못했다. 단지 형법을 처음 배우는 학생의 심정을 십분 헤아려, 가급적 통설과 판례에 따라 ‘중요한 기본법리에 대한 알기쉬운 이해’를 돕고자 했다. 그리고 명확한 이해를 위해 무엇보다 ‘서술의 명료성과 정확성’에 중점을 두었다. 나아가 이론적 측면에서는 ‘도그마틱의 엄격성’을 견지하고자 했고, 실무적 측면에서는 책임론과 공범론, 특히 죄수론 및 형벌론 부분의 보강에 주력하였다. 이곳 고려대학에서 처음 교편을 잡던 그 시절부터 너무나도 많은 가르침을 주신 김일수 명예교수님을 비롯하여, 우리 형사법학계의 학회 활동을 통해 성장과 발전에 큰 도움을 주신 여러 형법이론의 선생님들께 깊은 감사의 말씀을 올...린다. 미흡한 점이 적지 않지만, 여기서 멈추지 않고 앞으로 더욱 정치한 구성으로 다듬고 보완하여, 그 쓰임의 도리를 다하고자 한다.
몇 가지 양해 사항이 있다. 첫째, 쉽고 정확한 이해를 위해 중요사항은 적극 도표화했다. 그리고 다양한 예를 풍부하게 언급하였다. 둘째, 학생들의 희망에 따라 판례의 정확한 소개에 비중을 두었고 가급적 판례의 원문을 직접 인용하는 방식을 시도했다. 큰따옴표로 판례임을 알리면서 원문 그대로 싣는 것을 원칙으로 하되, 내용을 훼손하지 않는 한도에서 끊어 읽기, 핵심추출, 술어축약 등 약간 다듬었다. 상세한 내용은 원문을 정확하게 확인하면 좋을 것이다. 다만, 판례라고 해서 진리인 것은 아니라는 점만큼은 꼭 유념해야 한다. 이를테면 판례는 해석권력의 다수결에 의해 정해진 일종의 규칙이자 강제통용력 있는 선언일 뿐이다. 지금 이 순간에도 그 규칙은 변경되고 또한 변경이 논의되고 있을 것이다. 한편, 학설은 개설서임을 감안하여 개요 정도만 소개했고 문헌의 인용표시도 과감히 생략했다. 독자들의 너그러운 양해를 구하는 바이다. 최신 판례는 2021. 12. 31. 선고된 것까지 주요내용을 반영하였다. 셋째, 학습부담을 감안하여 큰 글씨 부분과 작은 글씨 부분으로 구분하여 서술했다. 큰 글씨가 주된 내용이고 작은 글씨ㆍ각주는 참고용이다. 요컨대 구성요건론, 위법성론, 책임론 등은 큰 글씨 부분을 위주로 학습하면 된다. 작은 글씨 부분은 부차적인 내용에 대한 보완 설명이거나 판례사례의 정리 또는 향후 뒷부분에서 등장할 중요 쟁점에 대한 사전예고용이다. 큰 부담 갖지 말고 그냥 건너뛰거나, 취향에 따라 가볍게 읽고 넘어가면 된다. 마찬가지로 죄수론도 일단 큰 글씨 부분을 위주로 학습하기를 권한다. 작은 글씨 부분은 개별 범죄의 죄수와 관련하여 중요한 내용을 정리한 것인데, 먼저 형법각칙의 개별 구성요건과 특별형법의 특별 구성요건을 공부하고 나아가 형사소송법까지 공부한 다음, 다시 죄수론으로 되돌아와 보면 그 전모가 더욱 쉽게 드러날 것이다.
책이 나오기까지 도움을 주신 분들께 감사드린다. 이 책의 출간에 대한 영감과 함께 적극적으로 성원해 주신 박영사의 안종만 회장님, 기획에서부터 큰 도움을 주신 조성호 이사님, 무엇보다도 편집과 교정에 많은 수고를 아끼지 않으신 김선민 이사님, 그리고 디자인과 출간에 애써 주신 박영사의 모든 직원분들께도 감사드린다. 아울러 박영사의 무궁한 발전을 진심으로 기원한다. 아무쪼록 이 책이 실체형법 공부에 조금이나마 도움이 되었으면 하는 마음과 노력을 담는다. 새해 독자 여러분께 큰 행운이 있기를 소망한다.
2022.1.3.
저자 드림
이주원 [저]
서울대학교 법과대학 사법학과 졸업, 고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사). 독일 Frankfurt a. M. 대학 Visiting Scholar, 일본 北海道大學 객원연구원, 제31회 사법시험 합격, 사법연수원 제21기 수료, 청주, 수원, 인천 각 지방법원 판사, 서울고등법원 판사, 통일부 파견근무, 대법원 재판연구관(판사), 광주지방법원 부장판사, 광주광역시 광산구선거관리위원회 위원장, 고려대학교 법과대학 부교수, 고려대학교 법학전문대학원 학생부원장, 고려대학교 교원윤리위원회 위원장, 근로복지공단 정책자문위원회 위원, 대법원 국선변호정책심의위원회 위원, 대법원 양형위원회 위원, 한국형사법학회 상임이사, 한국비교형사법학회 상임이사, 한국형사정책학회 상임이사, 한국형사소송법학회 상임이사, 한국형사판례연구회 상임이사, 한국형사법학회 수석부회장, 現在 고려대학교 법학전문대학원 교수(형법 및 형사소송법 담당)다. 주요 저서로 『특별형법』(제7판, 2021), 『주석 형법총칙』(공저, 2020),『 형사소송법』(제4판, 2022) 등이 있다.
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