개정법규에 따른 실무이론 및 문례.서식례를 집대성!
『보전소송』 제2권은 개정된 민사집행법 및 민사집행규칙에 따라 보전소송의 절차수행에 필요한 이론 및 판례(2017. 2. 15.)를 체계적으로 인용 기술함은 물론, 각종 보전처분을 유형별로 나누어 관련 서식례 문례 등을 수록, 해설함으로써 실무자들의 편의를 도모하였다. 협의의 보전처분뿐만 아니라 광의의 보전처분까지 총망라하여 전체를 5편으로 구성, 제1편 총칙에서는 보전소송에 관한 입체적인 해설을, 제2편 제4편에서는 가압류 가처분의 실무적인 문례중심을, 제3편 제5편에서는 가압류 가처분의 절차진행에 따른 관련서식례를 개정법규에 따라 수록, 해설하였다.
<머리말>
민사집행법의 제정 시행에 맞춰 본서를 출간한 것이 2004년이므로 벌써 13년이란 오랜 시간이 지났다. 그동안 판례의 축적, 실무의 개선을 비롯하여 관련 법규 및 민사집행법도 여러 차례 개정되었다.
특히 제1차개정(법률 제7358호)은 제정법의 시행 후 나타난 제반 문제점들을 해소하는데 중점을 두고 개정되었다.
주요내용을 살펴보면 첫째, 엄격한 채무자의 재산조회요건을 완화하여 도주한 채무자에 대하여도 재산추적이 가능하도록 재산조회를 허용(74조 1항)하고, 둘째 근로자의 급여 중 최저생계비의 압류금지, 표준가구생계비 초과부분의 압류허용(246조 1항 4호 단서 신설) 등을 신설하였으며, 생계비와 관련하여 구체적인 금액을 대통령령에 위임(195조 3호)하였다. 셋째, 가압류 가처분에 대한 취소절차를 간이화함으로써(281조 및 288조, 246조 1항 4호 단서 신설) 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 하였고, 이원화 되었던 보전처분 재판형식을 모두 결정으로 통일(281조 1항)하였으며, 가집행의 선고(302조)가 삭제된 것이 특징이다. 또한 개정법의 위임에 따라「민사집행법 시행령」(대통령령 제18964호)이 제정되었다.
제2차 개정에서는 경매절차에서 나타난 소유권이전등기촉탁 및 저당권 관련 잔금대출을 위한 제도를 마련하였고(144조 2항 신설), 임대차보증금 중 우선변제를 받을 수 있는 금액을 압류금지채권에 추가하였다(246조 1항 6호 신설).
제3차는 생명과 장애를 보장하는 보험금과 최소생계비에 필요한 예금금액을 압류금지채권에 포함하였으며(246조 1항 7호 8호, 246조 2항 신설), 제4차(타법 개정), 제5차(외국재판의 강제집행), 제6차는「자동차 등 특정동산 저당법」에 따른 절차마련 등, 제7차는 민법개정에 따른 부분개정이었다.
또한 대법원에서는 보전처분 실무의 개선방안을 논의 그에 따른 후속조치로 가압류진술서의 제출, 보증서 제출과 신청범위의 변경, 보전명령의 발령 전 심문제도의 적극 활용함은 물론 보전처분 재판형식 및 이의 취소절차의 변경 및 담보제공 기준도 변경하였다.
본서는 위와 같은 개정부분 및 관련사항을 철저히 반영하였음은 물론 그 동안에 축적된 관련 판례도 필요한 곳에 인용하였으며 보전처분의 본안화현상이란 흐름과 가압류 가처분 신청에 대한 재판절차의 의미로서 책명도「보전소송」으로 하였다. 아무쪼록 본서가 보전소송을 이해하는데 도움이 되고 관련 당사자들의 정당한 권리를 찾고 보호하는데 유익한 자료로서 미흡하나마 활용되었으면 하는 바람이다.
부족한 점은 추후 보완할 것을 약속드리며 독자 여러분들의 끊임없는 성원에 감사의 마음을 전한다.
끝으로 어려운 출판 여건 속에서도 본서가 출간되기까지 애를 많이 쓴 김영철 대표님을 비롯하여 편집 교정에 최선을 다한 김혜영 편집실장 및 편집실 여러분께도 이자릴 빌어 감사드린다.
편저자 씀
제4절 부작위를 명하는 가처분
Ⅰ. 총 설
1. 의의 성질
(1) 부작위를 명하는 가처분은 채무자에게 어떠한 법률행위 또는 사실행위를 하지 말 것을 명하는 가처분이다. 앞서 본 점유이전금지가처분이나 처분금지가처분도 넓게는 부작위를 명하는 가처분이기는 하나 이들은 그에 위반된 효과만을 부인하면 족한 것이지만 여기서 말하는 부작위를 명하는 가처분은 그러한 행위 자체의 방지를 목적으로 하는 가처분이다. 이러한 가처분은 민사집행법 제305조 제2항에서 명문으로 인정되고 있다.
(2) 부작위를 명하는 가처분은 주로 임시지위를 정하는 가처분의 형태로 이용된다. 다툼의 대상(계쟁물)에 대한 가처분으로 부작위를 명하는 것은 그 목적하는 바가 대부분 점유이전금지나 처분금지가처분으로써 성취되므로 이용되는 경우가 적다.
2. 부작위가처분의 유형
(1) 부동산 등의 점유이전금지나 처분금지의 가처분 또는 직무집행정지나 친권행사정지의 가처분도 부작위가처분이긴 하나 이들은 독자의 유형으로서 각각 가처분채무의 한 분야를 점하고 있는 까닭에 강학상 보통 부작위가처분이라고 할 경우에는 출입금지 점유방해금지 공사금지 출연금지 등 단순히 채무자에게 부작위를 명하는 가처분을 지칭하는 것이 일반적이다.
(2) 부작위를 명하는 가처분에는 채무자에게 어떤 행위를 해서는 아니된다는 주문형식을 취하고 있으나, 거기에는 대체로 2개의 유형이 있다. 그 하나는 채권자 또는 제3자가 하는 일정한 행위를 인용 수인할 것을 명하는 것, 즉 점유방해금지 공사방해금지 등이 그 예이다. 둘째는 채권자의 행위와는 관계없이 채무자에게 일정한 적극적인 행위를 하는 것을 금지하는 경우로서, 출입금지라든가 공사금지 따위가 그것이다.
이 2개의 유형은 특별한 사정이 없는 한 그 내용에 있어서 상호 모순 저촉되는 것으로 보아도 된다. 예를 들면 공사방해금지처분은 채권자가 공사를 속행하는 것은 허용하고 있으나, 이에 대립하는 반대당사자가 하는 공사금지가처분은 채권자에게 공사의 속행을 금지하므로, 그 내용에 있어서 상호 상반하는 결과가 된다. 따라서 부작위의 대상이 되는 일정한 행위에 관해서 당사자 쌍방으로부터 별개로 가처분신청을 했을 때에는 때때로 가처분의 저촉문제가 생기는 예가 많다.
(3) 방해금지명령은 단지 실력에 의한 방해행위만을 금할 뿐, 방해행위의 대상이 되는 토지의 점유사용이나 건축공사, 산림벌채를 하는 권한까지도 이 가처분으로 허용된 것은 아니므로, 내용이 저촉되지 아니한다고 주장되는 일이 있으나 타당하지 아니하다. 그런만큼 이 가처분은 상대방 있는 행위를 사전에 봉쇄하는 의미에서 악용되는 예가 많다.
3. 피보전권리
가. 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 경우
다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 경우는 소유권이나 기타 본권에 기한 명도 또는 인도청구권 같은 것으로 이와 같은 피보전권리의 집행보전을 위하여 지상건물의 공사금지가처분 등 부작위가처분이 행하여지는 경우가 있다.
피보전권리가 장래의 청구권이거나 또는 기한부 조건부청구권일 경우의 부작위가처분의 허부에 관해서는 긍정 부정의 양설이 있다.
나. 임시지위를 정하는 가처분의 경우
임시지위를 정하는 가처분으로서의 부작위를 명하는 가처분의 경우 피보전권리는 부작위청구권이다. 부작위청구권이 생긴 근거는 물권적 관계이든 채권적 관계이든 무체재산권적 관계이든 신분법적 관계이든 불문한다. 예컨대 소유권 또는 점유권 기타 본권에 기한 점유방해금지청구권, 산림벌채금지청구권, 출연금지청구권 등이 부작위청구권 바로 ...그것이다.
부작위청구권은 그 성질상 채권자의 권리를 침해하는 적극적 행위가 행해지면 그 목적이 달성되지 아니하므로, 현재의 손해를 피하거나 급박한 강포를 방지하기 위하여 임시지위를 정하는 부작위가처분을 하게 된다. 이는 일종의 단행적 가처분 내지 만족적 가처분의 성질을 가진다.
또한 그 청구권이 장래의 청구권이거나 조건부 또는 기한미도래의 청구권인 경우에는 보전의 필요성이 특별히 강하게 인정되는 경우에 이 가처분을 인정할 것이다.
4. 공시명령의 가부
부작위가처분의 실효를 높이기 위한 방법으로 이 공시명령의 병기가 많이 이용되어 왔다. 즉, 집행관으로 하여금 적당한 방법으로 공시하게 하여 제3자에게도 부작위명령을 고지함으로써 제3자에 의하여 가처분명령이 무력화되는 것을 방지함과 동시에 채무자 및 제3자에 대한 위하적 예방적 효과를 거둘려고 하는 것이 위 공시명령을 병기하는 이유이다. 따라서 채권자로부터 공시명령을 구하는 신청이 있으면 이를 허용하는 것이 실무의 실정이다.
그런데 부작위가처분에 있어서의 공시를 위법이라고 한 판결이 등장한 이후에는 공시의 적법 여부에 관한 논쟁이 야기되어 학설 판례는 ？
김광년 [저]
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