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Ⅰ. 지식재산권 1. 지식재산권의 의의와 특징 지식재산이란 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현될 수 있는 것을 말한다. 예를 들 어 ‘인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식·정보·기술’ 또는 ‘사상이나 감정의 표현’, ‘영업이나 물건의 표시’, ‘생물의 품종이나 유전자원’ 등이 이에 해 당한다.1 1 지식재산 기본법 제3조제1호. ‘인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된’이라는 부분은 ‘지 식·정보·기술’을 수식하는 것이다. 영업이나 물건의 표시, 지리적 표시, 도메인 이름 등은 인간의 창조적 활동 또 는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 것과는 거리가 있으나 대표적으로 법률상 보호되는 지식재산이다(‘지식재 산기본법’ 정무위원회 심사보고서, 2011. 4.). 제1장 지식재산권의 정의와 분류 학습목차 Ⅰ. 지식재산권 1. 지식재산권의 의의와 특징 2. 지식재산권의 개념 이해 3. 지식재산권의 현재 4. 우리나라의 지식재산권제도와 관련 조약 Ⅱ. 지식재산권의 분류 1. 산업 vs. 문화 2. 창작 vs. 식별표지 Ⅲ. 지식재산권과 관련법 1. 헌법과 지식재산기본법 2. 민사법과 지식재산권의 관계 3. 기타 법률과 지식재산권의 관계 학습목표 1. 지식재산권이란 무엇인지 그 개념을 살펴본다. 2. 각각의 지식재산권을 개략적으로 살펴보고, 다양한 기준에 따른 분류를 통해 각 권리의 특성 을 살펴본다. 3. 지식재산권은 조약 또는 법령에 의하여 인정되는 것임을 이해하고, 지식재산권과 관련 있는 다양한 법률을 개략적으로 살펴본다. 4　？？　제1주제　지식재산권 지식재산권이란 법령 또는 조약 등에 따라 인정되거나 보호되는 지식재산에 관한 권리를 의미한다. 저작권·디자인권·특허권·실용신안권·상표권 등이 대표적인 지식재산권에 해 당한다.2 지식재산권을 유체물의 재산권에 대비하여 무체재산권이라고도 한다.3 세계지식재산권기구(WIPO)4는 “지식재산권이라 함은 문학·예술 및 과학적 저작물, 실연 자의 실연, 음반 및 방송, 인간 노력에 의한 모든 분야에서의 발명, 과학적 발견, 디자인, 상 표, 서비스표, 상호 및 기타의 명칭, 부정경쟁으로부터 보호 등에 관련된 권리와 그 밖에 산 업, 과학, 문학 또는 예술분야의 지적 활동에서 발생하는 모든 권리를 포함한다.”라고 정의 한다. 즉, 지식재산권은 발명·저작물뿐만 아니라, 실연(實演)상표·서비스표·원산지표시· 상호·부정경쟁방지·산업디자인 등 모든 인간의 정신적 활동의 결과물과 관련이 있다. 지식재산권은 대개 산업사회 이후 인정된 것으로 유체재산권에 비하여 짧은 역사를 가지 며, 유체재산권5과 달리 무체물을 대상으로 하는 권리이서, 그 대상을 직접적·배타적으로 명시적 지배를 할 수 없고, 그 이용이 무한하며 여러 장소에서 동시 이용도 가능하다는 특 성을 가진다. 따라서 지식재산권은 그 침해 여부를 직권적으로 파악하기는 어렵다. 신(新)지식재산 지식재산기본법 제3조제2호는 ‘신지식재산’을 정의한다. “신지식재산”이란 경제·사회 또는 문화의 변화 나 과학기술의 발전에 따라 새로운 분야에서 출현하는 지식재산을 말한다. 예를 들어, 생명공학, 도메인이름, 인공지능, 빅데이터 등이다. ‘신지식재산’은 아직 법률상 보호가 미흡할 수 있다. 정부는 신지식재산의 창출 ㆍ보호 및 활용을 촉진하고, 신지식재산이 적절히 보호될 수 있도록 관계 법령을 정비하여야 한다(지식재산 기본법 제18조제3항). 2 지식재산기본법 제3조제3호. 종래 사람의 두뇌에서 나오는 지적 창작물로서 경제적 가치가 있는 무형의 소산물 또 는 재산을 지적재산이라 하고, 이러한 지적재산이 법적인 권리로... 발전 또는 규정될 때 지적재산권 또는 지적소유권 이라고도 하였다. 2011년에 제정된 지식재산기본법은 종래 법령에 따라 지적재산권 또는 지식재산권으로 용어가 혼용되어 사용되어 온 것을 ‘지식재산권’으로 통일하였다. 지적재산권에 대비하여 지식재산권이라는 용어는 인간이 내놓은 창작적 지식의 산물 자체가 재산권이 된다는 의미로 해석될 수 있고, 이미 학계에서는 ‘지적재산권’이라는 용어가 보편적으로 사용됨에도 정부 주도에 의한 용어의 정리여서 비판의 여지가 있다. 3 지적재산권 또는 지식재산권이라는 용어를 대신하여 무체재산권이라는 용어는 해방 후 1980년대 중반까지 재산적 가치가 실현될 수 있는 무형적인 것에 관한 권리의 총칭으로 거의 예외 없이 사용되었다(박준석, 무체재산권·지적 소유권·지적재산권·지식재산권, 116면 참조). 4 세계지식재산권기구(World Intellectual Property Organization)는 지식재산권의 국제적 보호의 촉진과 국제협력을 목적으로 1967년에 설립된 국제기구로서, 약칭하여 WIPO라고 부른다. WIPO는 1974년 국제연합(United Nations) 의 전문기구가 되었으며 정책결정기관인 총회를 3년마다 개최하고 회의를 연다. 우리나라는 1979년 3월에 가입하 였다. 가입국은 190개 국가가 넘으며, 국제사무국은 스위스 제네바에 있다. 5 유체재산을 대상으로 하는 권리를 유체재산권이라 한다. 유체재산의 대상은 동산·부동산이 대표적이나 이에 국한 되지 않는다. 채권을 비롯하여 전기·열·바람 등 관리할 수 있는 자연력도 여기에 포함된다. 일반적으로 유체재산 은 이를 명시적으로 소유할 수 있고 이용이 유한하다는 특성을 지닌다. 유체재산권은 그 연원이 오래된 것으로, 일 반 사회인이 이를 중시하는 경향을 보인다. 제1장 지식재산권의 정의와 분류　？？　5 2. 지식재산권 개념 이해 지식재산권은 재산적 가치가 실현될 수 있는 무형적인 것에 관한 권리이어서 이를 직관 적으로 이해하기 쉽지 않다. 이하 예를 들어 이를 설명한다. 디자이너 甲은 서점에서 ‘포스터 레이아웃과 설명문 모음집’을 구입하였다. 이는 법률상 매매 계약에 해당한다. 매매 계약을 통하여 ‘포스터 레이아웃과 설명문 모음집’을 구매한 디 자이너 甲은 해당 서적의 주인이 된다. 즉, 디자이너 甲은 해당 서적의 소유권을 취득하고 소유자가 된다. 따라서 소유자인 甲은 그 서적을 사용·처분하거나 그 서적으로 수익을 낼 권리를 가진다. 다만, 그 ‘포스터 레이아웃과 설명문 모음집’을 복제·배포하는 것도 가능한 지는 별개의 문제이다. 일반적으로 볼 때 甲이 매매 계약을 통하여 구입한 것은 서적, 바로 그 유체물 자체이다. 인간의 정신적 활동의 결과물이면서 그 유체물 서적에 화체되어 있는 지식재산·저작물(레 이아웃 이미지, 설명문 등)의 일정한 이용에 대한 대가를 지불한 것은 아니다. 즉, 디자이너 甲 이 구입한 것은 ‘포스터 레이아웃’과 ‘설명문’이 인쇄되어 있는, 저작물을 전달하기 위한 매 체로서 ‘정보가 인쇄되어 있는 종이 묶음 그 자체’를 구입한 것일 뿐이어서, 서적에 화체되 어 있는 저작물인 레이아웃 이미지, 설명문 등을 따로 복제하여 배포하기 위해서는 그 서적 의 소유권을 취득한 것과는 별개로 해당 저작물의 저작자에게 허락을 받아야 한다. 이와 같 이 유체물인 서적의 소유권과는 별개로 저작자에게 인정되는 저작물의 복제 등에 관한 권 리가 바로 지식재산권(저작권)이다. 현대 사회에서 제품의 라이프사이클은 짧아지고 있다. 디자이너 乙은 새롭게 제품을 디 자인하고 시장에 내놓으면, 금세 이와 비슷한 외관의 후속 제품들이 출시되는 점 때문에 매 우 힘들어 한다. 자유 경쟁을 통한 시장 경제에서, 먼저 출시된 제품의 외관을 모방한 제품 을 생산·유통하는 기업들에 대하여 동종업자로서 윤리적 비난을 가할 수 있는지는 논외로 하고, 법률적으로 그와 같은 모방 제품 출시를 금지할 수 있는지 문제된다. 이를 가능하도 록 하는 권리가 지식재산권이다. 즉, 제품 그 자체가 아니라 제품 외관이라는 무형의 것을 법률로 보호함으로써 유사한 외관을 가지는 제품의 출시를 저지하는 것, 이것이 지식재산권 (디자인권)이다. 기업의 연구소는 쉬지 않고 기술 개발을 위한 연구를 진행한다. 어떤 기업이 새로운 기술 개발에 먼저 성공하였는지, 또는 그 개발 기술이 해당 분야에 잘 접목될 수 있는지 못지않 게 중요한 점은, 그 개발 기술을 독점하여 관련 제품을 통해 수익을 극대화할 수 있는지이 다. 이를 가능하게 하는 것 또한 지식재산권(특허권)이다. 개그맨 이경규의 ‘꼬꼬면’ 라면이 출시되어 폭발적인 반응이 있었다. 하지만 ‘꼬꼬면’이라 는 상표를 사용할 수 없고, 오히려 제3자가 꼬꼬면이라는 상표로 라면을 출시하였다면, 소 6　？？　제1주제　지식재산권 비자에게 이경규의 ‘꼬꼬면’을 알리는 데 어려움이 있었을 것이다. 누가 해당 상표를 독점하 여 사용할 것인가의 문제 또한 지식재산권(상표권)의 문제이다.6 국경(공항·항구 등)에서 ‘PRADA’, ‘CHANEL’ 또는 ‘LOUIS VUITTON’ 등 저명한 상표가 표시된 이른바 짝퉁 제품이 압류되어 폐기된다. 이 또한 지식재산권이 작용하는 하나의 국 면(상표권, 부정경쟁으로부터 보호)이다. 등록 0906738 (상표권자: 이경규) 저명 브랜드ㆍ상표의 보호 3. 지식재산권의 현재 현재 인류는 코로나바이러스감염증(COVID)의 위기를 극복하고 포스트 코로나 시대를 맞 아 재도약을 위해 노력하고 있다. 전세계적인 코로나바이러스감염증 확산에 인류는 공동으 로 대응하였고, 고도의 과학기술을 이용한 백신과 치료제 개발을 위하여 전세계적으로 많은 재원이 투입되었다. 의약품 또는 의약품 제조 관련 ‘기술’(technology)은 인간의 경험과 창조적 활동이 집약 된 무형의 결과물이고, 이는 실로 평가하기도 어려울 정도로 엄청난 경제적 가치를 가지고 있다. 관련 지식재산권(예를 들어, 코로나바이러스에 대한 정보, 그 예방·치료에 관한 지 식재사권)을 가진 기업은 엄청난 부를 창출해 낼 수 있고, 한편으로는 보호되는 지식재산을 통제할 수 있다. 코로나바이러스감염증이 확산되고 있을 때 ‘국경없는의사회’가 코로나바이 러스 약이 비싸거나 구할 수 없어서 환자를 치료하지 못하는 일이 없어야 한다며 각국 정부 에 특허를 중지하거나 무효화 조치를 촉구하는 성명서를 발표하였다.7 이와 관련하여 미국 은 특단의 조치로서 코로나 백신 관련 지식재산권을 유예할 수 있다는 입장이었으나, 독일 은 다른 전염병이나 불치병에 대한 개발 의지를 꺾게 된다는 이유로 이에 반대하는 입장을 취하였다.8 6 ？ 2011. 3. 20. KBS 2TV ‘해피선데이’의 ‘남자의 자격’에서 이경규의 ‘꼬꼬면’이 소개된 다음 날 제3자에 의하여 특 허청에 ‘꼬꼬면’이 상표등록출원되어 화제가 되었다. 이 출원은 논란이 되자 취하되었다. ？ 꼬꼬면의 포장에 쓰인 ‘꼬꼬면’이란 캘리그래피(calligraphy)의 복제도 지식재산권(저작권)의 문제이다. 7 국경없는의사회 홈페이지 참고. (https://msf.or.kr/article/no-patents-on-COVID-19-drugs-and-vaccines) 8 조선일보, “美의 ‘백신 특허풀기’… 佛·伊·中·러 환영, 獨은 반대”, 2021. 5. 8. (https://www.chosun.com/international/europe/2021/05/08/LBOZSQZPTVFP3MO7BPM7UUXW4Q/) 제1장 지식재산권의 정의와 분류　？？　7 코로나바이러스감염증 확산 이전에도 전염병으로 매년 천만 명 이상이 죽고 있는데, 그 중 90%는 개발도상국 국민이다. 특히 개발도상국에서 매일 8천명에 가까운 사람이 에이즈 로 죽는데, 문제의 원인은 상당 부분 글로벌 제약회사들이 특허를 받은 에이즈 치료제의 가 격을 높게 책정하기 때문이다.9 비싼 약값은 의약품에 대한 강한 지식재산권 보호의 결과이 다. 의약품에 대한 지식재산권 보호는 제약산업이 이윤율 1위의 산업으로 등급 매겨지는 데 지대한 역할을 하였다.10 이는 지식재산권 제도가 현재 우리 인류에 얼마나 큰 영향을 미 치고 있는지 단적으로 보여 주는 예이다. 이처럼 의약품 특허를 둘러싼 생명권 존중의 문제나, 종래 삼성전자 등 국내 전자통신기 기 제조업체가 퀄컴에 통신 관련 기술 로열티로 지급하는 금액이 연간 9조 ~ 10조에 이른 다거나,11 특허괴물(patent troll)의 출현 등의 이슈는 주로 ‘기술적인 사상’(technical idea)에 대한 지식재산권과 관련된다. 하지만 이뿐만 아니라, ‘디자인’, ‘브랜드·상표’, ‘저작물’ 등 에 대한 다양한 이슈가 세계적인 관심의 대상이 되고 있다. 2011년 시작된 삼성전자와 애플사의 물고 물리는 특허분쟁은 전쟁이라고 불린다. 애플 사의 전자통신기기인 ‘아이패드(iPad)’의 디자인에 관한 권리를 삼성전자가 ‘갤럭시탭 (GALAXY Tab) 10.1’을 판매·마케팅 함으로써 침해하였다는 애플사의 선공으로 시작되어, 삼성전자의 통신 관련 기술에 관한 권리의 침해 주장으로 확대된 이 전쟁은, 양사 모두 상 대방 제품의 유통을 중단하라는 것이고, 실제로 일부 국가에서는 제품의 판매를 중단하라는 법원의 결정이 나오기도 하였다.12 이와 같은 분쟁은 경우에 따라서는 어느 한 측에 치명적 인 결과를 초래할 수도 있는데, 애플사와 삼성전자의 분쟁은 ‘제품디자인’에 관한 다툼을 시 작점으로 전개되어서 더욱 주목받았다. 9 예를 들면 유엔 연구보고서에 의하면 에이즈 환자의 곰팡이 번식을 막는 항진균제 fluconazole 150mg의 가격이 특 허가 보호되지 않는 인도에서는 미화 55달러이지만 특허보호가 되는 말레이시아에서는 697달러, 인도네이사에서는 703달러, 필리핀에서는 817달러이다. 또한 에이즈 치료제인 AZT(Zidouvudine)는 인도에서는 48달러이나 특허보 호가 되는 미국에서는 239달러이다. 10 ？ 이수연, “다국적 제약자본의 지적재산권 보호 對 국민 건강권 보장간의 갈등; 글리벡 사건을 중심으로”, 사회복지 연구 제23호 (2004 겨울), 140-141 참조. ？ 글로벌제약사 노바티스가 백혈병 치료제 ‘글리벡’을 출시한 뒤 얼마 지나지 않아 인도 제약사들이 10분의 1 가격 에 복제약을 만들어 판매하기 시작한 사례가 이런 특징을 잘 보여준다. [“모더나·화이자 백신, 특허권 무시하고 한국서 만들 수 없나”, 신동아 (2020. 12.) (https://shindonga.donga.com/3/all/13/2259090/1) 11 조선일보, “독점 기술로 경쟁사 고사시킨 퀄컴, 한국서만 38조원 벌었다”, 2016. 12. 29. (https://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2016/12/29/2016122900259.html) 12 애플사가 삼성전자의 갤럭시탭 10.1이 애플의 아이패드 지식재산권을 침해했다고 주장하며 해당 제품을 ‘판매금지 가처분 신청’한 것에 대하여, 특허권자의 권리를 중시하는 독일의 뒤셀도르프 지방법원은 삼성전자의 갤럭시탭 10.1의 독일 내 판매를 금지한다고 판결하였고, 이후 양사는 미국, 일본, 한국, 호주, 프랑스 등에서 승패를 번갈아 가며 분쟁을 진행하였다. － 51 － ‘저작권’은 우리 생활과 밀접한 관련이 있다. 인터넷 환경, 드라마 시청, 연극 관람, 소프 트웨어 다운로드, 게임 등 일상생활 하나하나가 저작권과 관련되어 있는 경우가 많다. 저작 권과 저작권의 보호대상인 저작물이란 무엇인지, 이들을 규정하고 있는 저작권법에 대하여 살펴본다. Ⅰ. 저작물 저작물은 사람의 사상이나 감정을 일정한 형식에 담아 이를 지각할 수 있도록 한 것이라 고 할 수 있다. 저작물을 지각할 수 있는 형식 내지 수단은 물질적인 부분으로서, 예를 들 어 책이나 CD 등이 있다. 이것은 저작물 그 자체가 아니고 저작물을 담은 그릇 내지 형식 이며 소유권 등 일반 재산권의 대상이 된다. 저작물은 그 형식에 담긴 정신적인 것, 보이지 않은 것이다. 이것이 바로 저작권 보호의 대상인 것이다. 제1장 저작물과 저작권 개론 학습목차 Ⅰ. 저 작 물 1. 저작물의 성립요건 2. 저작물의 예시 Ⅱ. 저작물과 디자인 1. 응용미술저작물 2. 건축저작물 3. 사진저작물 4. 영상저작물 5. 도형저작물 6. 2차적저작물 Ⅲ. 저작권의 내용 1. 저작권의 의의 2. 저작권의 발생·효력 3. 저작물의 이용허락 4. 저작권의 침해와 구제 학습목표 1. 저작물이란 무엇인지 그 정의와 성립요건을 살펴본다. 특히 저작물로 성립하기 위한 창작성에 대하여 검토하여 본다. 2. 디자인과 비교적 관련이 있는 응용미술저작물·건축저작물·사진저작물·영상저작물·도 형저작물 등과 관련하여 그 특징을 살펴본다. 3. 저작권이란 무엇이며, 저작권 침해와 구제에 대하여 살펴본다. 52　？？　제2주제　저작권법 예를 들어 보면, 어떤 사람이 서점에서 소설책을 훔쳐 자기가 보거나 다른 사람에게 주었 을 때, 이 행위는 ‘책’이라는 물건을 훔친 것이고, 따라서 일반 재산권을 침해하였기 때문에 민법상의 불법행위와 형법상의 절도죄를 범한 것이다. 반면에, 친구로부터 책을 빌린 후 이 로부터 수십 부의 복제물을 만들고 나서 다시 되돌려 주는 행위는 물건에 관한 재산권의 침 해는 아니지만 책 안에 있는 저작물에 대한 권리를 침해한 것으로 저작권법 위반이 되고, 따라서 저작권법에서 정한 바대로 민·형사상의 제재를 받게 된다. 저작물과 저작물을 담은 그릇을 구별하기 어려운 예가 있다. 미술저작물은 원본 그 자체 로 감상을 할 수 있고, 따라서 원본 그 자체를 미술저작물이라고 생각하기 쉽다. 그러나 이 또한 정신적인 부분과 물질적인 부분을 논리적으로 구별하여야 한다. 1. 저작물의 성립요건 저작권법상 저작자의 권리인 저작권의 대상이 되는 것을 저작물이라 한다. 저작권법 제2 조 제1호는 저작물을 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”이라 정의하여, 저작권의 대 상을 포괄적이고 추상적으로 정의하고 있으며, 저작권법의 역사는 ‘저작물의 범위 확대의 역사’라고 할 수 있다. 저작권법 정의규정에 따라 ① 인간의 사상·감정, ② 외부적 표현, ③ 창작성의 세 가지 요건으로 저작물의 성립요건을 설명하는 것이 일반적이다. 미국·영국 등 영미법계는 ‘유형 물에의 고정’된 것을 저작권법의 보호대상으로 보나, 우리 저작권법은 저작물의 성립요건으 로 ‘유형물에의 고정’을 요구하지 않는다. 다만, ‘영상저작물’은 그 정의(定意)1상 예외적으로 ‘고정’을 요하는 것으로 해석된다.2 가. 인간의 사상·감정 2006년 개정 이전의 저작권법은 저작물이란 ‘문학· 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다’고 규 정하였다. 다만, 현행 저작권법의 정의 규정과 그 실질 에 있어서 차이가 있는 것은 아니다.3 1954년에 태어나 1964년에 죽었으며, 약 400점의 데생과 유화를 남긴 침 팬지 ‘콩고’의 작품은 수천 만 원에 거래가 될지언정 저 1 저작권법 제2조 제13호. (“영상저작물”은 연속적인 영상(…)이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것을 말한다.) 2 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 31-33면, 40-41면. 3 대법원 1977. 12. 13. 선고 77누76 판결, 대법원 1979. 12. 28. 선고 79도1482 판결. 또한, 문학·학술 또는 예술 의 범위에 속하는 것이란 인간의 사상·감정의 표현 활동의 모든 영역에 해당한다. 약 26,000달러에 거래된 침팬지의 추상화 제1장 저작물과 저작권 개론　？？　53 작권법의 보호대상은 아닐 것이다.4 인공지능(AI)이 스스로 만든 생성물도 현행 저작권법상 인간의 사상·감정을 표현한 것이 아니므로 저작물에 해당하지 않으며, 인공지능이 저작자 가 될 수도 없다.5 나. 창작성 창작성이란 극히 상대적 개념이다. 타인의 작품을 보고 한 것이 아니라 스스로 만든 것이 어야 한다는 것이다. 즉 저작물로 인정되기 위해서는 타인의 저작물에 의거(依據)한 것이 아 니고, 다른 사람의 사상이나 감정의 표현과 구별되는 독자적인 사상이나 감정의 표현이 있 어야 한다는 것이다. 사람의 사고와 사상, 감정은 기존의 문화, 예술, 정보 등을 기초로 성립하는 것이므로 ‘무 에서 유를’ 만드는 완전한 독창성이라는 것을 기대하기는 어렵다. 따라서 유사한 작품이 그 전에 수없이 많다고 하더라도 적어도 다른 사람의 표현에 추가하여 창작적인 요소가 존재 한다면, 이를 근거로 창작성이 인정될 수 있을 것이다. 판례도 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남 의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작자 나름 대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여 되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 한다(94도2238). 4 변종필, 〈아트톡톡〉 예술과 비예술 ① - 창조적 행위의 기준과 추상화. 김달진미술연구소 외부칼럼 참고. (http://daljin.com/column/10621). 5 김형건, “인공지능 시대 도래에 따른 저작자(author) 개념 재정립에 관한 연구”, 디지털사회 법제연구(IV), 한국법제 연구원, 2017, 67·68면. (“현재로서는 법인격을 부여받지 못한 한계로 인해, 인공지능의 ‘저작자성’(authorship)을 논하기에는 여러 가지 한계가 있다. 때문에 인공지능 창작물의 저작자로 인공지능이 단독으로 또는 프로그래머, 사 용자 등과 공동으로 저작자로 인정하기에는 무리가 있어 보인다.”) 6 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결; 가사 이동기의 저작이 원저작물과의 관계에서 이것을 토대로 하였다는 의미에서의 종속성을 인정할 수 있어 소위 2차적저작물에 해당한다 할지라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권 침 해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호되는 것이라 할 것이다. ‘세탁학기술개론’의 창작성 6 피해자가 저술한 “세탁학기술개론”을 기존의 한국세탁업협회에서 발행한 교재들 및 서울대 김성연, 이순 원 교수의 공동저작인 “피복관리학” 등과 비교하여 보면, 부분적으로는 동일, 유사한 표현이 존재하는 것은 사실이나 전체적인 구성이나 표현형식에 있어서는 위에 나온 기존의 다른 책자들과 뚜렷이 구별할 수 있다 할 것이어서 그 창작성을 인정할 수 있으므로 위 “세탁학기술개론”이 저작권법 소정의 저작물에 해당하지 아 니한다고 할 수 없다. 54　？？　제2주제　저작권법 7 대법원 1994. 8.12. 선고 93다9460 판결. 8 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다28745 판결. 9 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결. ’성경전서 개역한글판’의 창작성 7 대한성서공회가 1952년경 “성경전서 개역한글판”을 발행한 후 31곳의 오역을 바로 잡고 200여 곳의 번역을 달리하며 370곳의 문장과 문체를 바꾸고 37곳의 음역을 달리하며 100여 곳을 국어문법과 한글식 표현에 맞게 달리 번역하여 1961년경 개정판을 발행하였다면, 1961년판 성경은 1952년판 성경의 오역을 원문에 맞도록 수정하여 그 의미내용을 바꾸고 표현을 변경한 것으로서 그 범위 내에서 이차적 저작물의 창작성을 논함에 있어 저작자의 정신적 노작의 소산인 사상이나 생각의 독창성이 표현되어 있다고 볼 것이 므로, 1961년판 성경은 1952년판 성경과 동일한 것이라고 보기 어렵고 별개로 저작권 보호대상이 된다고 본 사례. 의주름시술 개선기법 강연의 창작성 8 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물”로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방 한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다. 이 사건 동영상은 원고가 워 크숍에서 의사들에게 주름개선 시술기법을 약 1시간 30분 동안 강연한 내용이 재생시간 18분 정도 분량으 로 편집된 것인데, 위 강연은 원고의 주름개선 시술기법을 배우고자 하는 의사들에게 원고 자신이 실제로 위 기법을 시술하면서 얻은 경험과 노하우를 보여주고 설명하기 위한 것으로서, 강연과정에 원고가 직접 피시술 자를 상대로 위 기법을 시술하면서 시술단계별 유의사항이나 독자적인 노하우 등을 원고 특유의 화법으로 설명하고 있는 것이므로, 원고의 창조적 개성이 드러나는 표현을 담고 있는 저작물이다. 리얼리티 방송 프로그램의 창작성 9 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하 고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 작자 자신의 독 자적인 표현을 담고 있어야 한다. 그리하여 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성 자의 창조적 개성이 드러나지 아니하는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있다고 할 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조). 구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 리얼리티 방송 프로그램도 이러한 창작성이 있다면 저작물로서 보호 받을 수 있다. 리얼리티 방송 프로그램은 무대, 배경, 소품, 음악, 진행방법, 게임규칙 등 다양한 요소들로 구 성되고, 이러한 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨으로써 다른 프로그램과 확연히 － 143 － 디자인이 중요하게 여겨지는 직물지, 포장지, 의복, 장신구 등뿐만 아니라 포장용 상자, 기계·기구, 건축용 자재 등과 같은 물품에 관한 디자인의 법률적 보호를 위해서 이들에 대 한 디자인등록을 통해 디자인권을 확보하는 것이 바람직하다. 근래 디자인의 중요성이 강조되면서 디자인권을 둘러싼 분쟁이 증가하고 있다. 디자인등 록출원은 경영상 위험 관리 대상 중 하나인 지식재산권 관련 분쟁을 대비하는 보험과 같은 것이어서 이제는 선택의 문제가 아니라 필수적인 것이라고 볼 수 있다. Ⅰ. 디자인권 1. 산업재산권으로서의 디자인권 산업재산권은 등록에 의한 독점배타권을 부여한다. 디자인권(industrial design rights)은 물 품의 형태로써 시각적으로 미감을 일으키는 것인 디자인을 특허청에 등록받은 자가 독점적 으로 사용할 수 있는 배타적 권리이다. 발명을 보호하는 특허권 등과 더불어 디자인권은 대 표적인 산업재산권 중 하나이다. 제1장 디자인권과 디자인 학습목차 Ⅰ. 디자인권 1. 산업재산권으로서의 디자인권 2. 디자인권의 발생·효력·제한 3. 실시권 4. 디자인권의 침해와 구제 Ⅱ. 공업상 이용할 수 있는 디자인 1. 디자인보호법상 디자인의 정의 2. 디자인보호법상 디자인의 성립요건 3. 디자인 성립요건 흠결의 취급 4. 공업상 이용가능성 학습목표 1. 디자인권의 정의와 특징에 대하여 살펴본다. 2. 산업재산권 중 하나이며 디자인을 보호하는 대표적인 법률인 디자인보호법에 대하여 살펴본다. 3. 디자인보호법의 운용과 적용에 있어서 가장 중요한 개념 중 하나인 디자인의 의의에 대하여 살펴본다. 144　？？　제3주제　디자인보호법 & 특허법 우리가 제품을 구매할 때 고려하는 요소는 가격, 품질, 기능 등 사람마다 각기 다르겠지 만 디자인도 중요한 역할을 하는 것은 분명하다. 전문가들은 디자인의 영역은 이제 패션에 서 벗어나 그 영역을 무한히 넓히고 있으며, 앞으로는 제품의 값이 아무리 싸고, 품질이 아 무리 좋아도 디자인이 좋지 않으면 시장에서 외면당하는 세상이 될 것이라고 한다. 소비자들의 ‘상품구매 결정요인’의 가장 큰 부분이 ‘디자인’이라는 리서치 결과는 쉽게 접 할 수 있다. 즉 경쟁 패러다임이 가격·품질에서 디자인으로 변화하고 있는 것이다. 이는 제품의 품질과 마케팅은 갈수록 평준화되고 차별화될 수 없기 때문에 소비자들의 구매 욕구를 좌우할 시장요소란 결국 감성과 미적가치를 자극할 수 있는 좋 은 디자인이 포인트가 될 수밖에 없기 때문이다. 이제는 기업 뿐만 아니라 국가적인 차원에서 디자인산업 육성과 전략이 필 요하다.1 창작성 있는 디자인과 디자이너는 제품의 수요를 증대시킴으로서 궁극적으로 기업과 국 가의 산업발전에 이바지하게 된다. 따라서 국가는 좋은 디자인을 개발한 디자이너 또는 기 업에게 관련 제품을 국내에서 독점하여 생산하고 판매할 수 있도록 하여 디자인의 창작을 장려함으로써 수요증대를 가져오고, 이를 통하여 궁극적으로는 산업발전에 이바지 하고자, 산업재산권 제도에 디자인권(등록디자인) 제도를 포함시키고 있다. 디자인을 보호하는 제도는 유럽의 섬유 산업 발전 역사와 함께 했다. 1711년 프랑스 실 크의 수도라 불리는 리옹(Lyon)시 집정관은 견직물 도안을 도용하는 행위를 금지하였는데, 이는 최초의 디자인보호제도로 평가되고 있다. 1787년 영국은 자국의 양모 직물산업을 보 호하기 위해 1787년 리넨법2을 도입하여 저작권의 보호범위에 리넨, 면화 등의 디자인을 포함시켰다. 한편, 1842년 미국은 저작물과 발명의 간극에 존재하는 디 자인을 특허제도로 보호하는 입법을 하였다.3 디자인의 보호는 그 시작 부터 저작권 제도와 특허권 제도의 양 영역에서 논의가 진행되었고, 디 자인 적용 분야가 확대되고 그 중요도가 높아진 현재도 이 논의는 계속 되고 있다. 특허청에 등록된 디자인에 관한 디자인권은 부동산에 관한 물권에 준 하는 강력한 권리이며, 제3자가 특허청에 등록된 디자인을 무단으로 생 1 예를 들어, 산업통상자원부장관은 「산업디자인진흥법」에 따라 우수한 산업디자인의 개발을 촉진하기 위하여 디자 인이 우수한 상품을 우수산업디자인을 선정하여 시상하고 있다. 2 Designing and Printing of Linen Act. 산업 디자인의 저작권 문제를 다룬 영국 최초의 법이다. 이 법은 리넨, 면 화(cotton), 캘리코(calico) 및 모슬린(muslin)의 디자인과 복제에 대해 제한된 보호를 제공하였다. 보호 기간은 최 초 출시로부터 2개월이었고, 1794년에 3개월로 연장되었다. 3 한국저작권위원회, 디자인의 보호범위 확대와 그 한계에 관한 연구, 2012, 18-38면. 산업디자인진흥법 우수산업디자인표지 디자인등록증 특허청표시 제1장 디자인권과 디자인　？？　145 산·사용·양도·대여·수입·전시 등을 하는 경우 7년 이하의 징역, 1억원(법인의 경우 3억) 이하의 벌금형에 처해질 수도 있다. 2022년 한 해에만 약 5만 4천 건의 디자인이 새롭게 권 리화되어 디자인권을 발생시켰다. 2022년까지 총 118만여 건의 디자인권이 발생하였고 이 중 약 41만여 건의 디자인권은 유효하게 존속하고 있다[특허청의 ‘2022년 지식재산 백서’ 참조]. 디자인권과 특허권 고안·발명을 등록하는 경우 발생하는 특허권 또는 실용신안권은 기술적인 사상(idea) 자체를 보호받아 비교적 넓은 권리를 확보할 수 있는 장점이 있으나, 등록가능성이 높지 않은 편이며, 심사기간도 길다는 단 점이 있다.4 이에 반하여 디자인을 등록받는 경우 디자인권이 발생되며, 구체적인 제품 외관 자체를 보호받 는 것으로서 등록률이 상대적으로 높다. 다만 외관 자체를 보호하는 것이어서 권리 보호 범위가 비교적 협소 한 단점이 있으나, 민·형사 권리행사측면에서는 차이가 없는 강력한 준물권적 효력이 있다. 기술적 사상이 물건의 외관과 밀접한 관련이 있는 경우 기술적 사상과 그 물품의 외관을 각각 특허권과 디자인권으로 보호 받는 것이 바람직하다. 2. 디자인권의 발생·효력·제한 가. 디자인권의 발생 디자인권은 특허청장의 「설정등록」에 의하여 발생한다. 무방식주의에 따라 창작과 동시 에 자동으로 발생하는 저작권처럼 새로운 디자인을 창작했다는 ‘창작’의 사실만으로 디자인 권이 부여되는 것이 아니다. 디자인보호법 제90조는 “디자인권은 설정등록에 의하여 발생한다.”고 규정하고 있다. 특 허청에 출원한 디자인에 대한 심사 결과, 거절이유가 없음을 확인받은 자가 디자인권의 설 정등록을 받으려고 등록결정의 등본을 받은 날부터 3개월 이내에 ‘디자인등록료’를 냈을 때 특허청장은 디자인권을 설정하기 위한 등록을 한다(§90②).5 디자인권을 확보하고자 하는 자는 보호받고자 하는 디자인을 일정한 양식에 맞추어 특허 청에 제출하고(이를 ‘디자인등록출원’이라 한다), 특허청 공무원인 심사관은 제출된 디자인이 산 업발전에 이바지할 만한 디자인인지, 즉 독점권을 부여할 만한 디자인에 해당하는지 여부를 심사한 후 이에 해당한다면 디자인등록결정을 하고, 등록결정 이후에 일정한 절차를 거쳐 특허청장의 설정등록을 통하여 권리를 발생시키는 것이다. 디자인등록출원된 디자인이 등 록되기 위한 요건을 ‘디자인등록요건’이라 하고, 디자인등록을 받기 위한 일정한 양식에 의 한 디자인의 제출 및 심사·등록과정을 ‘디자인등록출원절차’라 한다. 4 특허청의 1차 심사 결과에서 특허(등록)결정이 나오는 경우는 매우 극소수이며 권리보호 측면에서 바람직하지도 않 다. 결국 특허청의 1차 심사 결과에 대한 대응까지 고려할 경우 우선심사신청을 하여도 최소 5~7개월 이상의 기간 이 소요된다. 5 구체적인 특허료 및 그 납부방법은 「특허료 등의 징수규칙」에 따르며, 이는 디자인등록 관련 ‘등록료’와 같다. 146　？？　제3주제　디자인보호법 & 특허법 디자인등록료 이와 같이 디자인권은 저작권과 달리 엄격한 등록절차를 통하여 권리가 발생할 뿐만 아니라 심사관의 등 록결정 이후 등록이 되기 위해서는 소정의 등록료를 납부하여야 한다. 즉 심사관의 등록결정 이후 이른바 ‘등록료’라는 일정한 비용을 납부하여야만 권리가 발생할 수 있는 것이다. 등록료는 권리의 설정등록 시에는 최초 3년차 분(설정등록료)을 일시에 납부하여야 하며, 그 후 4년차 분 이후 등록료(연차등록료)에 대하여서 는 매 1년 단위로 납부하거나 필요한 기간단위로 분할하여 납부도 가능하다. 설정등록료 및 연차 등록료의 납부시기를 놓친 경우에는 납부기간이 지난 후 6개월 이내에 등록료를 추가 납부할 수 있는데, 이에 따라 등록료를 추가납부할 때에는 내야 할 등록료의 2배의 범위에서 해당 등록료를 추가로 납부할 수 있다. 또한, 여기서 6개월의 추가납부기간마저 놓친 경우에도 추가납부기간 만료일부터 3 개월 이내에 등록료의 2배를 내고 소멸한 권리의 회복을 신청할 수 있다. 나. 등록디자인의 검색 디자인보호법은 ‘비밀디자인제도’가 있어6 등록디자인 모두 그 내용이 공개되는 것은 아 니지만, 비밀디자인 청구를 하지 않은 등록디자인은 원칙적으로 특허청·한국특허정보원이 운영하는 특허정보검색서비스(www.kipris.or.kr)를 통해 검색할 수 있다. 관련 출원번호, 등 록번호, 출원인 등을 알고 있는 경우에는 그 정보로 검색을 하면 되지만, 이런 정보가 없는 경우에는 키워드를 조합해서 검색해야 한다. 예를 들어 ‘머리띠’나 ‘머리핀’ 등에 관한 등록디자인은 다음과 같은 것들이 있다. 이는 특 허정보검색서비스에 접속하여 디자인의 물품명칭에 ‘머리띠’, ‘머리핀’ 또는 ‘머리끈’ 등을 입 력한 결과이다. 그런데, 디자인은 그 특징이 시각적인 형태에 있어서 키워드로 검색하는 데 한계가 있다. 물품의 명칭 또한 용도가 같은 물품이어도 ‘머리핀’, ‘머리 장신구’, ‘헤어클립’ 등과 같이 그 명칭이 통일되어 있지 않아 검색이 쉽지 않다.7 머리띠 머리핀 장식용 머리끈 머리핀 등록일. 2006년 9월 7일 등록번호. 425017호 권리자. 엔에이치엔(주) 등록일. 2008년 2월 15일 등록번호. 480444호 권리자. 김지우 등록일. 2010년 4월 6일 등록번호. 558037호 권리자. 주식회사 로만손 등록일. 2008년 8월 11일 등록번호. 502317호 권리자. 코레일관광개발(주) 6 디자인보호법이 인정하는 특유의 제도인데, 출원인의 청구에 의하여 디자인권의 설정등록 이후라도 일정한 기간(설 정등록일부터 3년 이내) 그 디자인의 내용을 일반 공중에 공개하지 않는 것을 말한다. 자세한 내용은 제3장. III. 디 자인보호법상 특유제도 참고. 7 다른 예로, 드럼통의 토출구를 막는 마개에 표현된 디자인을 검색하려면, ‘드럼용 캡’, ‘드럼통 캡’, ‘드럼마개’ 또는 ‘드럼뚜껑’ 등 이외에도 다양한 물품의 명칭을 찾아야 하고, 그 공통 키워드인 ‘드럼’으로 검색하면 찾고자 하는 물품 이외의 물품이 다수 검색되는 문제가 있다. 제1장 디자인권과 디자인　？？　147 머리 치장용품용 장신구 헤어클립 머리빗 등록일. 2006년 9월 15일 등록번호. 425799호 권리자. 김평겸 등록일. 2010년 9월 14일 등록번호. 573419호 권리자. 양영애 등록일. 2009년 3월 13일 등록번호. 523727호 권리자. 브라운 게엠베하 이 경우 물품 종류에 따른 디자인분류 코드8를 이용하면 원치 않는 검색결과를 쉽게 제거 할 수 있다. 한편, 특허청은 국가 차원의 디자인권 종합 정보인프라를 구축하여 디자인 맵 사이트(www.designmap.or.kr)를 통해 관련 정보를 제공하고 있다. 다. 디자인권의 존속기간과 그 효력 디자인권이 영구적일 수는 없으며, 등록된 디자인이더라도 일정기간만 독점권으로 보호 하고 그 이후에는 공중에게 개방하는 것이 디자인의 보호와 이용을 함께 도모하는 디자인 권 제도에 부합한다. 디자인권의 존속기간이라 디자인권을 적법하게 행사할 수 있는 법정기 간을 말한다. 디자인권의 존속기간은 응용미술 저작권의 존속기간에 비하여 상대적으로 짧 다. 디자인권은 설정등록한 날부터 발생하여 디자인등록출원일 후 20년이 되는 날까지 존 속한다(§91①). 디자인권은 존속기간 만료로 소멸하며, 그 효력을 상실하게 된다. 존속기간 중이더라도 디자인권은 등록료의 불납, 디자인권의 포기, 디자인등록의 무효, 상속인의 부존재 등의 이 유로 소멸할 수 있다. 디자인권자는 디자인권이 존속하는 동안, 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인 을 실시할 권리를 독점한다(§92). ‘업으로서’라는 것이 꼭 영리를 목적으로 실시하는 것만을 의미하는 것은 아니며, 실시의 규모나 빈도를 고려할 것도 아니다. 개인적·가정적으로 등 록디자인을 실시하는 경우 이외에는 ‘업으로서’ 등록디자인을 실시한다고 보아야 한다. ‘실시’란, 디자인에 관한 물품을 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 물품의 양도 또는 대여의 청약(양도나 대여를 위한 전시를 포함)을 하는 행위를 말한다. 당해 디자인을 독점적 으로 실시할 권능을 가짐과 동시에 제3자가 당해 디자인과 동일 또는 유사한 디자인을 실 시하는 것을 배제하는 권능도 가지는 독점배타권이라는 의미이다. 8 2014. 6. 30.까지는 한국분류를 사용하였다. 한국분류는 A군(제조식품 및 기호품), B군(의복 및 신변품) 등 13개 군 과 대분류, 중분류, 소분류로 나뉜 것으로 필요에 따라 소분류 아래 형태분류를 두고 있었다. 2014. 7. 1.부터는 우 리나라에서 국제 디자인등록출원제도가 시행됨에 따라 산업디자인의 국제분류(로카르노 분류)를 사용하고 있다.

머 리 말 1 제5판 머리말 2021년에 제4판을 발행한 후 책들이 모두 절판되어 2023년에 제5판을 바로 발행하게 되 었다. 그 동안 여러 지식재산권법의 개정된 내용이라든가 최근의 통계를 반영하여 이렇게 제 5판을 발행하게 되었다. 게다가 이번에는 가독성을 높이는 등 새로운 편집을 위하여 다른 출 판사를 통해 이번 제5판을 출판하게 되었다. 이번에 발행되는 제5판도 지식재산 분야에서의 주요 개정된 법의 내용이나 최신의 통계 및 주요 판결들을 반영하였고, 그 동안 저자가 대학에서 강의를 통해 학생들로부터 이 책의 수정 등에 관하여 수렴한 의견들도 최대한 반영하였으며, 기타 오류사항들에 대해서도 다수 보완 하였다. 이 책은 대학에서의 지식재산학전공자들이나 실무계에서의 지식재산 분야 담당자들 뿐만 이 아니라, 일반인, 디자이너, 법학전공자들에게도 지식재산의 법적 이해가 쉽게 이루어지도 록 가능한한 사례를 들어 설명하다보니 책의 분량이 다소 많아지게 되었는데, 이러한 점에 대 해서는 독자들의 양해를 구하고자 한다. 한편으로 이 책에서의 주된 집필 취지와 관련된 ‘VISUAL’이라는 용어를 생략하고 시중에 서 그냥 ‘지식재산권강의’라는 제목으로 불리워지고 있기도 한데, 이 머리말을 읽은 독자들은 이 책의 풀네임으로 제목을 기억해 주길 당부드린다. 지난 제4판에서도 언급한 바가 있지만, 이 책은 ‘VISUAL(시각적인)’이라는 용어를 토대로 디자인, 저작권, 상표, 부정경쟁행위, 특허 분야를 종합적으로 살펴보아 지식재산에 관한 융 합적인 이해를 도모하는 구성으로 되어 있음을 이 책의 학습 시에 특히 고려해주기 바란다. 마지막으로 이 책이 지식재산학 분야에 관한 독자들의 이해를 높이고 학계나 실무계에서 지식재산학 연구의 토대로서의 역할을 할 수 있기를 기대한다. 2023년 8월 共著者 2 머 리 말 제4판 머리말 2018년에 제3판을 발행한 후 해당 판의 책들이 모두 절판되어 3년 만인 2021년에 제4판 을 발행하게 되었다. 그 동안 특허법, 저작권법, 상표법, 디자인보호법, 부정경쟁방지법과 같 은 지식재산권법의 상당부분이 개정되었고, 지식재산과 관련된 새로운 판결들이 다수 나왔으 며, 더군다나 때마침 제3판이 일찍 절판되는 바람에 이렇게 제4판을 다소 빨리 발행하게 되 었다. 한편으로 이번에는 공저자가 새롭게 합류하여 책의 내용상 실무 분야 등에서의 충실성 을 더욱 기하고자 하였다. 이번에 발행되는 제4판도 그동안 새롭게 나온 지식재산 분야에서의 법개정 내용이나 최신 주요 판결들을 반영하였고, 추가적으로 저자가 대학 강의를 통해 학생들로부터 이 책의 수정 등에 관하여 수렴한 의견들도 최대한 반영하였으며, 독자들의 이해도를 더욱 높이기 위해 시 각적인 그림 등을 설명례로서 다수 보완하였다. 이 책은 다시 말하지만 지식재산학전공자들 뿐만이 아니라, 일반인, 디자이너, 법학전공자 들에게 책의 제목처럼 시각적인(VISUAL) 설명그림 등을 통해 시각적인 지식재산에 관한 지 식의 전달을 중심으로 하고 이와 아울러 기술적인(Technical) 지식재산에 관한 지식도 함께 전달하는 것을 목적으로 하고 있다. 따라서 책 전체적으로 이해하기 쉬우며 가독성이 높은 표현방식으로 기재되어 있고, 특히 각 제도들이 저촉되는 사안의 해결이 문제되는 상표 및 디자인 분야나 저작권 분야 등을 중 심으로 하여 지식재산에 관한 융합적인 이해를 도모하는 구성으로 되어 있음을 이 책의 학습 시에 고려해주기를 바란다. 한편으로 지난번에 발행된 제3판의 머리말에서도 언급한 바와 같이, 이 책은 현재 개정 법 률의 적용에 대한 독자들의 이해를 쉽게... 하기 위해 과거의 구법상 판례 등에서의 구법 규정 의 조문번호를 모두 현행법상 법규정의 조문번호로 수정하여 표기하였음을 미리 일러두니 학 습 시에 이 점을 참조하기 바란다. 마지막으로 이 책이 지식재산에 관한 최근의 이론과 쟁점 등을 융합적이고 쉽게 이해하는 데 도움이 될 수 있기를 기원한다. 2021년 2월 共著者 머 리 말 3 제3판 머리말 2012년에 초판을 발행한 후 1년 만인 2013년에 개정판을 발행하였는데, 그 이후로 무려 5년의 세월이 지나고 이제야 제3판을 발행하게 되었다. 그동안 제3판을 발행하지 못한 것에 는 저자의 게으름이 전혀 없었다고 할 수는 없으나, 제2판 발행 이후 디자인보호법 및 상표 법의 전부개정이 상당 기간에 걸쳐 이루어졌고 특허법과 저작권법 등도 여러 가지 규정들에 대한 개정이 이루어져서 쉽사리 이 책의 개정 작업에 들어가지 못했다는 것도 저자의 변명으 로 언급하고자 한다. 지식재산권 분야는 여러 가지 분야들을 아우르고 있을 뿐만 아니라 산업, 기술, 문화, 예술 등의 발전에 따라 수시로 변화하고 있는 특성상 앞으로도 이 책은 계속적으로 그러한 특성을 반영하여 개정이 이루어져야 할 것이고, 저자는 이러한 개정 작업에 게을리하지 않을 것을 미 리 약속드리고자 한다. 이 책은 그동안 변화되어 온 지식재산권 분야의 여러 가지 사항들을 반영하고, 개정된 관련 법률의 내용들과 법원에서 중요하게 판단된 최신의 사례 등을 가능한 한 많이 반영하려고 하였으므로, 독자들이 최신의 지식재산권의 동향을 이해하는 데 나름대 로의 도움을 줄 수 있을 것이라고 생각한다. 이 책은 앞서 발행된 초판에서의 머리말에서도 나타나 있듯이, 기술적인(technical) 지식이 없는 일반인, 디자이너, 법학전공자들에게 책의 제목처럼 시각적으로 보이는 지식재산권에 대한 이해를 바탕으로 기술적인 이해까지도 함께 전달하고자 하므로, 책 전체적으로 쉬운 표현과 디자인 분야나 저작권 분야 등을 중심으로 한 구성으로 되어 있는 특징을 독자들이 이 책의 활용 시 염두에 두었으면 한다. 한편으로 이 책 은 2018년 현재 개정 법률에 대한 독자들의 이해를 돕기 위해 기존의 판례 등에서의 법규정 의 번호 표시를 모두 현행법상 법규정의 번호로 표기하였음을 미리 일러두고자 한다. 아무쪼록 이 책이 최신의 지식재산권에 관한 지식을 독자들이 쉽게 이해하는 데 도움이 될 수 있기를 기원한다. 2018년 2월 著者 4 머 리 말 개정판 머리말 초판을 발행하고 1년 만에 개정판을 발간하게 되었다. 저자가 실제로 학생들을 상대로 강 의를 하면서 오탈자라든가 일부 잘못 인쇄된 부분들을 발견하였으며, 게다가 2012년 3월 15 일자로 발효된 한미 FTA에 의해서 특허법, 상표법, 저작권법 등 지식재산권법 전반에 걸쳐 여러 가지 사항들이 개정되기도 하였고, 한편으로는 지식재산권에 관한 데이터(통계자료 등) 들이 새롭게 정비되고 나타나기도 하였는바, 이러한 것들을 모두 반영하여 더욱 독자들에게 도움이 될 수 있는 교재를 발간하고자 이번 개정을 서둘러 하게 되었다. 한편으로는 저자의 생각에 초판에서 워낙 부족한 점들이 많았으므로, 서둘러 이러한 점들 에 대한 보완을 하루속히 하여야겠다는 마음가짐으로써 개정작업을 신속히 하였다는 것도 아 울러 언급하고 싶다. 그리고, 개정판에서는 단순한 오탈자 및 잘못된 인쇄된 부분과 법개정 사항 등에 대한 수 정뿐만이 아니라, 독자들의 이해도를 높이도록 문장들을 쉬운 문체로 바꾸려고 노력하였다. 즉 처음 지식재산권을 접하는 사람도 가능한 한 쉽게 이 책을 이해할 수 있도록 문장을 가다 듬었으며, 이러한 노력은 향후의 개정 작업 등을 통해서도 계속적으로 이루어질 것이다. 이상과 같은 저자의 의도에도 불구하고, 아직도 이 책에서는 독자들이 보기에 미비한 점들 이 많이 발견될 수 있을 것이다. 그러나 이 책은 강의 등을 통해 그 문제점들을 수시로 파악 및 수정함으로써 계속적으로 진화될 것임을 독자들에게 약속드리며, 이 책과 함께 하시는 분 들께 이 책이 지식재산권의 이해에 관한 첫 걸음을 잘 디딜 수 있도록 부디 도움이 될 수 있 기를 기원한다. 2013년 1월 著者 머 리 말 5 머리말 기존의 지식재산권 관련 서적들을 보면 순수한 법학 관련이거나 이공계분야에서의 지식재 산의 이해를 위한 책들이 대부분이다. 즉 특허를 중심으로 하고 디자인, 상표, 저작권 등이 부수적으로 배치되는 구조로 이루어져 있다. 그리고 기술적인(technical) 아이디어의 보호에 관한 지식재산권분야보다는 시각적으로(visual) 보이는 것에 관련된 지식재산권분야에 더욱 관심이 있는 사람들의 입장에서 만들어진 지식재산권에 관한 책을 찾아보기 힘든 것도 현실 이다. 따라서 이 교재는 기술적인 배경을 가지고 있지 않은 법학을 공부하는 학생들, 디자인 을 공부하는 학생들, 브랜드분야에 관심 있는 학생들 등도 쉽게 지식재산권을 이해할 수 있도 록 만들어진 책이고, 이러한 이유로 제목도 앞서 언급한 내용을 근거로 하여 ‘VISUAL 지식 재산권강의’라고 명명하게 되었다. 이 교재는 법학전문대학원생, 법학과 학생, 디자인을 전공 하는 학생, 브랜드 분야를 전공하는 학생들의 입장에 서서 디자인, 브랜드(상표), 저작권을 중심으로 시각적으로(visual) 보이는 지식재산권에 관한 내용을 중심으로 하고, 기술적인 (technical) 지식재산권인 특허, 실용신안을 함께 다루는 구조로 되어 있다. 따라서 이 교재 는 상기에서 언급한 학생들이 쉽게 이해할 수 있고, 이와 관련된 사례들도 그림들과 함께 보 기 쉽게 다루고 있어 누구나 지식재산권에 친숙하게 다가설 수 있도록 만들어진 교재라고 할 수 있다. 필자는 이 교재를 공부하는 학생들이 지식재산권이 현대사회에 있어서 얼마나 중요 한 것인가를 손쉬운 이해를 통해 느낄 수 있을 것이라고 믿어 의심치 않는다. 끝으로, 너무나 미비하여 더욱 검토하고 보완하여 다듬어야 함을 알지 못하는 바는 아니 나, 이 교재를 바탕으로 보다 소통하여 더욱 나은 교재가 될 수 있도록 노력하겠다는 다짐과 함께 초판을 출판하기로 한다. 2012년 1월 저 자 씀

2. 민사법과 지식재산권의 관계 / 15 3. 기타 법률과 지식재산권의 관계 / 16 제2장 상표·디자인과 부정경쟁행위 ······························································ 20 Ⅰ. 상표와 지식재산권 ········································································································ 20 1. 상표등록(상표권)을 통한 보호 / 21 2. 부정경쟁행위로부터 보호 / 21 Ⅱ. 디자인과 지식재산권 ···································································································· 28 1. 저작권법상 응용미술저작물 / 28 2. 디자인등록(디자인권)을 통한 보호 / 29 3. 부정경쟁행위로부터 보호 / 29 4. 기타 법률에 의한 보호 / 41 Ⅲ. 그 밖의 부정경쟁행위 ·································································································· 42 1. 원산지·생산지 또는 제품의 질·양 등의 오인유발행위 / 42 2. 아이디어 탈취행위(부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목) / 44 3. 데이터 부정사용행위(부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목) / 45 4. 유명인의 초상·성명 등 부정사용행위(부정경쟁방지법 제2조 제1...호 타목) / 45 차 례 7 2 저작권법 ？ 49 제1장 저작물과 저작권 개론 ··········································································· 51 Ⅰ. 저작물 ··························································································································· 51 1. 저작물의 성립요건 / 52 2. 저작물의 예시 / 59 Ⅱ. 저작물과 디자인 ··········································································································· 61 1. 응용미술저작물 / 61 2. 건축저작물 / 65 3. 사진저작물 / 71 4. 영상저작물 / 76 5. 도형저작물 / 78 6. 2차적저작물 / 79 Ⅲ. 저작권의 내용 ·············································································································· 80 1. 저작권의 의의 / 80 2. 저작권의 발생·효력 / 81 3. 저작물의 이용허락 / 82 4. 저작권의 침해와 구제 / 83 제2장 저작권과 그 제한 ················································································· 94 Ⅰ. 저작자와 저작인격권 ···································································································· 94 1. 저작자 / 94 2. 저작인격권 / 98 Ⅱ. 저작재산권 ·················································································································· 103 1. 복제권 / 105 2. 공연권 / 105 3. 공중송신권 / 106 4. 전시권 / 107 5. 배포권과 권리소진 / 107 6. 대여권 / 108 7. 2차적저작물작성권 / 109 Ⅲ. 저작재산권의 제한 ····································································································· 110 1. 개요 / 110 2. 공표된 저작물의 인용 / 111 3. 사적이용을 위한 복제 / 113 4. 미술저작물등의 전시 또는 복제 / 114 5. 보충적 일반규정의 도입: 공정이용 / 115 6. 그 밖의 저작재산권의 제한 사유 / 116 8 차 례 제3장 저작권과 산업재산권의 비교 ······························································ 124 Ⅰ. 저작권과 산업재산권 ·································································································· 124 1. 산업재산권의 의의 / 124 2. 산업재산권의 특징 / 125 3. 양 권리의 대비 / 125 Ⅱ. 서체, 글자체, 폰트 ····································································································· 129 1. 서체의 저작물성 / 129 2. 디지털 폰트(digital font)의 저작물성 / 131 3. 글자체(typeface)의 보호 / 132 Ⅲ. 캐릭터의 보호 ············································································································ 134 1. 캐릭터와 저작권법 / 135 2. 캐릭터와 디자인보호법 / 136 3. 캐릭터와 상표법 및 부정경쟁방지법 / 137 3 디자인보호법 & 특허법 ？ 141 제1장 디자인권과 디자인 ·············································································· 143 Ⅰ. 디자인권 ····················································································································· 143 1. 산업재산권으로서의 디자인권 / 143 2. 디자인권의 발생·효력·제한 / 145 3. 실시권 / 152 4. 디자인권의 침해와 구제 / 155 Ⅱ. 공업상 이용할 수 있는 디자인 ·················································································· 160 1. 디자인보호법상 디자인의 정의 / 161 2. 디자인보호법상 디자인의 성립요건 / 162 3. 디자인 성립요건 흠결의 취급 / 172 4. 공업상 이용가능성 / 173 제2장 디자인등록요건 ··················································································· 180 Ⅰ. 디자인등록요건의 개요 ······························································································· 180 차 례 9 Ⅱ. 주체적 등록요건과 디자인권의 귀속 ·········································································· 183 1. 권리능력 / 183 2. 권리적격: 디자인등록을 받을 수 있는 자 / 183 3. 공동창작 / 185 4. 선출원주의 / 187 5. 직무디자인창작 / 188 Ⅲ. 신규성과 창작비용이성 ······························································································· 190 1. 신규성 / 190 2. 창작비용이성 / 192 3. 신규성과 창작비용이성의 흠결 시 취급 및 양자의 비교 / 204 Ⅳ. 기타 등록요건 ············································································································ 205 1. 확대된 선출원주의 / 205 2. 디자인등록을 받을 수 없는 디자인 / 208 제3장 디자인등록출원과 특유제도 ································································ 217 Ⅰ. 디자인등록출원절차 ···································································································· 217 1. 디자인등록출원 / 217 2. 심사 / 226 3. 등록여부결정 및 디자인권 설정등록 / 228 4. 심판과 소송 / 229 Ⅱ. 출원서류 및 도면작성법 ····························································································· 231 1. 디자인등록출원서류 / 231 2. 물품의 명칭 / 232 3. 첨부도면 / 233 4. 도면 흠결 시 법적 취급 / 241 Ⅲ. 디자인보호법상 특유제도 ··························································································· 241 1. 부분디자인제도 / 241 2. 디자인일부심사등록제도 / 246 3. 관련디자인제도 / 254 4. 복수디자인등록출원제도 / 259 5. 한 벌의 물품의 디자인제도 / 262 6. 비밀디자인제도 / 265 제4장 디자인의 유사판단 ·············································································· 272 Ⅰ. 디자인의 유사의 개념 ································································································ 272 1. 디자인보호법상 디자인의 유사 / 273 2. 유사판단의 어려움 / 273 3. 유사 여부의 확인 방법 / 279 Ⅱ. 디자인의 유사판단의 방법 ························································································· 280 1. 유사 여부에 관한 판단기준 / 280 2. 구체적인 유사 여부 판단방법 / 281 3. 유사판단 시 고려할 사항 / 286 10 차 례 제5장 디자인의 해외에서의 보호 ································································· 295 Ⅰ. 해외 국가별 디자인의 권리화 ···················································································· 295 1. 속지주의와 조약우선권 / 295 2. 조약우선권 주장의 효과 / 296 3. 우선권주장 가능 기간과 국가별 디자인등록출원의 한계 / 296 Ⅱ. 헤이그협정에 의한 디자인의 국제출원 ······································································ 297 1. 헤이그 시스템의 의의 / 297 2. 헤이그 시스템을 이용한 국제출원제도의 장단점 / 298 3. 헤이그 시스템을 이용한 디자인의 국제출원 / 299 제6장 아이디어(idea)의 보호 ···································································· 305 Ⅰ. 특 허 권 ····················································································································· 306 1. 산업재산권으로서 특허권 / 306 2. 특허권의 발생과 존속기간 / 307 3. 특허권의 효력과 제한 / 310 4. 특허권의 침해에 대한 구제 / 314 Ⅱ. 발명(發明)의 개념, 그 성립성 ···················································································· 314 1. 사상(思想)·아이디어(idea)의 창작 / 315 2. 기술적인 것(技術的·technical) / 316 3. 자연법칙을 이용 / 317 4. 발명의 완성 / 319 Ⅲ. 특허요건 ····················································································································· 320 1. 주체적 요건과 특허권의 귀속 / 320 2. 객체적 요건 / 321 3. 절차적 요건 / 325 Ⅳ. 특허출원절차 ·············································································································· 326 1. 특허출원 및 출원공개 / 327 2. 심사 / 330 3. 특허여부결정 및 특허권 설정등록 / 331 Ⅴ. 실용신안제도 ·············································································································· 332 1. 실용신안권 / 333 2. 실용신안제도의 목적 및 현황 / 333 3. 실용신안법과 특허법의 공통점 / 334 4. 실용신안법과 특허법의 차이점 / 334 5. 변경출원제도 / 338 차 례 11 4 상 표 법 ？ 341 제1장 브랜드(상표)와 상표권 ······································································· 343 Ⅰ. 상표법상 상표 ············································································································ 344 1. 상표법상 상표의 개념 / 344 2. 단체표장·업무표장·증명표장 / 357 3. 상표의 기능 / 360 Ⅱ. 상표권 제도 ················································································································ 364 1. 상표권 제도의 목적 / 364 2. 상표권의 내용 / 366 제2장 상표등록요건 및 상표 자체에 관한 부등록사유 ································ 372 Ⅰ. 상표등록요건과 식별력 ······························································································· 372 1. 상표등록을 받을 수 있는 자 / 373 2. 광의의 상표등록요건 / 377 3. 자타상품식별력 / 377 4. 사용에 의한 식별력 취득 / 413 Ⅱ. 상표부등록사유 개요 ·································································································· 420 Ⅲ. 상표 자체에 관한 부등록사유의 구체적인 내용 ························································ 423 1. 대한민국, 외국, 국제기관 등의 표지 및 감독용 인장 등과 동일·유사한 상표 / 423 2. 국가, 공공단체 등과의 거짓 관계 표시·비방·모욕 우려 상표 / 427 3. 국가, 공공단체 등의 저명한 표장과 동일·유사한 상표 / 429 4. 공서양속에 반하는 상표 / 432 5. 박람회의 상패·상장 등과 동일·유사한 표장이 있는 상표 / 435 6. 저명한 타인의 성명·명칭 등 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표 / 436 7. 품질 오인 또는 수요자 기만 염려 상표 / 442 8. 상품의 기능을 확보하는 데 불가결한 상표 / 445 9. 포도주 등 산지에 관한 지리적 표시를 포함하는 상표 / 449 10. 식물신품종 보호법에 따라 등록된 품종명칭과 동일·유사한 상표 / 450 11. 농수산물 품질관리법에 따라 등록된 지리적 표시와 동일·유사한 상표 / 450 12. 자유무역협정에 따라 보호되는 지리적 표시와 관련된 상표 / 451 12 차 례 제3장 선행상표와의 관계에 관한 부등록사유 ·············································· 455 Ⅰ. 선출원상표와의 관계 ·································································································· 456 1. 선출원주의와 선사용주의 / 456 2. 선·후출원판단의 기준 / 457 Ⅱ. 선등록상표와의 관계 ·································································································· 458 1. 선출원에 의한 타인의 등록상표 / 458 2. 선출원에 의한 타인의 등록된 지리적 표시 단체표장 / 461 Ⅲ. 선사용상표와의 관계 ·································································································· 462 1. 주지상표(주지된 지리적 표시)와의 관계 / 462 2. 저명상표와의 관계 / 466 3. 부정한 목적과 선사용상표(선사용 지리적 표시) / 472 4. 수요자를 기만할 염려가 있는 상표 / 478 Ⅳ. 신의성실의 원칙에 반하는 관계 ················································································· 484 1. 타인의 사용 또는 사용 준비 중인 상표임을 알면서 출원한 상표 / 484 2. 조약당사국에 등록된 상표와 동일·유사한 상표 / 488 제4장 상표등록출원 ······················································································ 491 Ⅰ. 상표등록출원절차 ······································································································· 491 1. 상표등록출원 / 492 2. 출원의 보정 / 495 3. 출원의 분할 / 501 4. 출원의 변경 / 503 Ⅱ. 심사 및 이의신청제도 ································································································ 504 1. 거절결정 / 505 2. 출원공고제도 / 506 3. 이의신청제도 / 507 Ⅲ. 등록결정 및 상표권 설정등록 ···················································································· 509 1. 심사관의 상표등록결정 / 509 2. 설정등록료 납부와 상표권 발생 / 510 3. 등록공고 및 등록증 교부 / 510 차 례 13 제5장 상표의 유사판단 ················································································· 512 Ⅰ. 상품의 동일ㆍ유사 ······································································································ 513 1. 상품의 유사에 대한 판단 / 513 2. 상품과 서비스 간의 유사성(동종성) / 517 Ⅱ. 상표(표장)의 동일ㆍ유사 ···························································································· 519 1. 상표 유사판단의 3요소 / 520 2. 판단기준 / 520 3. 관찰방법 / 521 4. 유사판단에 관한 사례 / 527 제6장 디자인의 상표적 기능 ········································································ 539 Ⅰ. 디자인과 출처의 혼동 ································································································ 539 Ⅱ. 디자인과 상표법 ········································································································· 541 1. 상표와 디자인의 관계: 배타적·선택적 관계가 아니다. / 541 2. 디자인의 상표권 침해 / 542 3. 디자인을 상표로 보호하는 방법과 문제점 / 545 제7장 상표의 해외에서의 보호 ···································································· 548 Ⅰ. 해외 국가별 상표권의 확보 방법 ··············································································· 548 1. 해외에서의 상표의 보호제도 / 548 2. 조약에 의한 우선권제도 / 549 3. 통상의 해외출원에서의 국가별 상표등록의 어려움 / 549 Ⅱ. 마드리드 의정서에 따른 국제출원 시스템 ································································· 550 1. 마드리드 의정서 / 551 2. 마드리드 국제출원의 장점 / 552 3. 마드리드 국제출원의 내용 / 553 ▶ 판례색인 ···················································································································· 559 ▶ 사항색인 ···················································································································· 565

이승훈 [저]

특허법률사무소 패튼월드 대표 변리사, 성균관대학교 디자인대학 겸임교수, 한양대학교 법학전문대학원 겸임교수이다. 법학전문박사(S.J.D.) 지적재산권법 분야. 전 홍익대·고려대 디자인지식재산권 강사로 활동하였다. 저서로 [제5판] VISUAL 지식재산권강의 외 다수가 있다.