『헌법소송연구』 제1권 <헌법불합치결정의 현안>. 이 책은 헌법재판소에서 1988년 9월 1일 개소 이래 2011년 8월 31일까지 이를 둘러싼 현안을 검토한 책이다. 헌법불합치의 결정주문과 결정상 핵심정쟁의 부조화 문제, 형벌법규에 대한 불합치결정의 가능여부와 그에 따른 법족 효과문제 등의 쟁점을 살펴본다.
헌법재판소는 1988년 9월 1일 개소 이래 2011년 8월 31일 현재까지 총 73건의 헌법불합치결정을 선고하였다. 헌법재판소가 이제까지 선고한 헌법불합치결정의 사례 전반을 살펴보면 근본적인 문제의 실체가 어디에 있는지를 추적할 필요성을 절감하게 된다. 이 책에서는 이를 둘러싼 현안을 검토하였으며, 여기서 쟁점은 네 가지이다. ① 헌법불합치의 결정주문과 결정상 핵심쟁점의 부조화 문제이다. 계속적용 불합치주문의 남발이 초점이다. ② 부조화문제는 한정적 위헌심판청구나 한정적인 위헌판단을 회피함으로써 초래된 것이다. ③ 입법시한이 도과된 불합치법률은 그 효력이 상실된다는 논리의 부적절함이다. ④ 형벌법규에 대한 불합치결정의 가능여부와 그에 따른 법적 효과문제이다.
특히 헌법재판소는 2009년 9월 24일 야간옥외집회금지를 규정한 집회및시위에관한법률의 관련조항을 헌법불합치로 결정하였다. 하지만, 국회가 시한 내에 개선입법을 하지 않아 2010년 7월 1일부로 위 불합치법률의 효력이 상실되었다고 한다. 이와 관련해서 대법원은 2011년 6월 23일 이 결정을 단순위헌결정으로 파악하는 판결을 선고하였다.
이들 기관의 국가작용은 위의 네 가지 쟁점에 모두 연관되어 있다. 이러한 결정의 실체에 대한 이론적 규명이 있어야 하고, 또 개별 결정에 대한 평석의 형태로의 접근도 있어야 할 것이다. 게다가 이 결정유형에 대한 비교법적인 자료도 이 결정을 제대로 이해하는 데 유용할 것이다. 이 책이 비단 한 사람의 연구성과로 머무르지 않고, 장기적으로는 이 분야에 관한 여러 연구자의 연구성과가 체계적으로 집적되는 계기로 작동하길 바란다.
머리말
일러두기
연구대상(헌법불합치결정) 목록
제1장 서론
제1절 헌법불합치결정을 둘러싼 현상
Ⅰ. 전반적인 상황
Ⅱ. 야간옥외집회금지의 불합치결정으로 인한 상황
제2절 연구의 내용과 범위
Ⅰ. 연구의 내용
Ⅱ. 연구의 대상으로서의 헌법재판소 결정의 범위
제2장 헌법불합치결정의 주문과 결정상 핵심쟁점과의 부조화
제1절 글머리에
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 필자의 선행연구
제2절 헌법불합치결정 사례의 일반적 분석
Ⅰ. 헌법불합치결정의 일반적인 통계분석
Ⅱ. 분석대상 자료의 유형화와 분석대상 결정례의 평가요소
제3절 불합치결정 사례별 결정주문의 타당성 검토
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 제1기 재판부
Ⅲ. 제2기 재판부
Ⅳ. 제3기 재판부
Ⅴ. 제4기 재판부
제4절 불합치결정의 원인별 유형화에 따른 분석과 평가
Ⅰ. 부진정 입법부작위에 해당하는 경우
Ⅱ. 평등원칙의 위반에 관한 것인 경우
Ⅲ. 합헌부분과 위헌부분의 구획이 불명확한 경우
Ⅳ. 입법형식의 잘못에 관한 것인 경우
Ⅴ. 일반적인 경우
제5절 불합치결정상 주요쟁점과 결정주문의 부조화 현상과 대안
Ⅰ. 부조화 현황분석
Ⅱ. 현황에 대한 평가
Ⅲ. 부조화의 원인분석
Ⅳ. 부조화의 해소...방안
제6절 글 마무리에
제3장 헌법불합치결정과 한정위헌청구의 관계
제1절 글머리에
Ⅰ. 현황
Ⅱ. 문제의 제기
제2절 헌법불합치결정 사례의 실태분석
Ⅰ. 불합치결정의 유형화와 평가요소
Ⅱ. 결정의 원인별 유형화에 따른 분석
제3절 불합치결정의 실태분석에서 드러난 한정적 판단의 필요성
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 심판대상의 획정
Ⅲ. 심판대상에 대한 한정적 판단
Ⅳ. 한정적 판단에 따른 결정주문의 채택 개연성
제4절 한정적 청구취지의 심판대상에의 수용
Ⅰ. 개설
Ⅱ. 한정위헌청구에 관한 헌법재판소의 입장
Ⅲ. 한정위헌청구에 관한 각종 견해
Ⅳ. 한정적 청구에 따른 심판대상의 획정
제5절 글 마무리에
제4장 입법시한 도과한 불합치법률의 효력상실 여부
제1절 헌법불합치결정에 있어 기한설정의 실태분석
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 기한설정의 실태
Ⅲ. 기한설정의 분석
Ⅳ. 불합치법률의 입법시한 도과실태 분석
Ⅴ. 글 마무리에
제2절 입법시한의 도과와 그에 따른 불합치법률의 효력상실
Ⅰ. 글머리에
Ⅱ. 현황과 분석
Ⅲ. 문제점
Ⅳ. 검토
Ⅴ. 해결방안
Ⅵ. 글 마무리에
제5장 형벌법규와 헌법불합치결정
제1절 실체적 형벌법규에 대한 헌법불합치결정의 허용여부와 허용범위
Ⅰ. 글머리에
Ⅱ. 헌법불합치결정 일반론
Ⅲ. 실체적 형벌법규와 헌법불합치결정
Ⅳ. 글 마무리에
제2절 야간옥외집회금지에 대한 불합치결정의 실체와 법적 효과
Ⅰ. 글머리에
Ⅱ. 야간옥외집회금지 결정상 불합치관련 부분 요지
Ⅲ. 정리와 쟁점
Ⅳ. 이 사건 결정상 불합치관련 사항 논의의 전제요소들
Ⅴ. 이 사건 결정에 나타난 불합치의견별 검토
Ⅵ. 글 마무리에
제6장 헌법불합치결정이 대법원에 미치는 법적 효과
Ⅰ. 글머리에
Ⅱ. 집시법위반에 관한 대법원판결(2011. 6. 23. 선고 2008도7562판결)
Ⅲ. 이 사건 대법원 판결 관련 헌법불합치결정의 내용
Ⅳ. 정리와 쟁점
Ⅴ. 검토
Ⅵ. 글 마무리에
제7장 결론
Ⅰ. 논의사항의 요약
Ⅱ. 제언
표 목록
<표 1> 재판부별 불합치결정 유형분석
<표 2> 법적 효과의 주문 제시 여부 분석
<표 3> 부진정입법부작위 관련 결정례 결정주문 조정표
<표 4> 평등원칙위반 관련 결정례 결정주문 조정표
<표 5> 합헌과 위헌부분의 구획 불명확한 관련 결정례 결정주문 조정표
<표 6> 입법형식의 잘못 관련 결정례 결정주문 조정표
<표 7> 일반적인 경우 관련 결정례 결정주문 조정표
<표 8> 재판부별 불합치원인의 유형 분석
<표 9> 불합치원인별 결정주문?법적 효과 조정 내용 분석
<표 10> 불합치원인별 법적 효과 종전상태 유지 여부 분석
<표 11> 불합치원인별 결정주문의 조정내용 분석
<표 12> 심판절차별 헌법불합치결정 현황
<표 13> 재판부별 기한설정 현황
<표 14> 심판절차별 기한설정 현황
참고문헌
판례색인
사항색인
남복현 [저]
한양대학교 법정대학 법학과 졸업 한양대학교 대학원 졸업(법학석사?박사) 독일 쾰른대학교 객원교수 역임(1996) 헌법재판소 방문연구교수 역임(2009) 군산대학교, 전북대학교, 충남대학교, 중앙대학교, 한양대학교, 한양사이버대학교 강사 역임 전북지방공무원교육원, 경찰교육원 강사 역임 호원대학교 기획조정처장 역임(2004) 전북지방노동위원회 공익조정위원 역임(2007) 호원대학교 법경찰학부장 역임(2008)
현) 호원대학교 법경찰학부 교수(1990 구 전북산업대 법학과 전임강사 부임 이래) 전라북도 교원소청심사위원장 한국법정책학회 회장 한국공법학회 부회장 한국헌법학회 부회장 한국비교공법학회 부회장 한양법학회 부회장 한국법학교수회, 헌법실무연구회, 한국토지공법학회, 법과사회이론학회, 한국국가법학회 한국부동산법학회, 한국입법학회 회원
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